试论迁徙自由权【字数：7466】
摘要：迁徙自由权是现代公民应当享有的一项基本宪法权利，也是现代文明社会的一项基本人权，正因为迁徙自由权具有宪法权利属性，世界各国宪法和国际人权公约中都有关于迁徙自由权的保障和限制性规定。迁徙自由权的法律确认，在我国经历了曲折的发展过程。迄今为止，我国尚未真正实现迁徙自由权。随着社会的发展和公民法律意识的提高，迁徙自由权越来越受到学术界和普通民众的关注。本文通过对迁徙自由权的概念分析，总结我国实现迁徙自由权的条件，探讨迁徙自由权充分实现的途径，以期建立符合市场经济主体活动公民权利保障体系。
关键词：迁徙自由权；宪法保护；救济措施
迁徙自由权是一项基本人权，它一直为国际社会所关注，并载入许多重要的国际人权文件和大多数国家的宪法。我国也加入了一些国际公约，但我国的法律及制度中没有对此项权利的规定。这是什么原因呢？如何充分实现迁徙自由权？世界各国法律及国际公约的规定对我国有无影响？迁徙自由权的历史发展如何？迁徙自由权的概念如何区分？这些都值得我们思考。
一、 迁徙自由权的界定
(一)迁徙自由权的定义
迁徙自由权是一个发展中的概念，可以从不同的层面加以界定。目前，我国学术界对迁徙自由权的界定大致有三种：第一种，择居说。此说以选择居住地为核心内容。如王世杰、钱端升先生认为，迁徙自由,就是选择居住的自由；[1]薛江武先生认为，迁徙自由权是公民选择、变更居住地的权利。[2]第二种，列举说。此说以列举的方式列出公民所享有的迁徙自由权。如谢鹏程先生认为，迁徙自由权是宪法和法律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定居的权利，以及出国、移民国外和回国的权利。[3]168第三种，离去说。此说以离开原居住地、移居异地、旅行等权利为迁徙自由权的全部内涵。如杜承铭先生认为，迁徙自由权是宪法和法律赋予的任意自由离开原居住地到外地(包括国内和国外)旅行或定居的权利；[4]406岳智明也认为,迁徙自由是公民在本国境内享有离开原居住地移居异地的自由。[5]60日本学者认为迁徙自由权就是变更居所或住所的自由。[6]198但这些定义太模糊，在定义后也没有进一步阐述，对其主体范围的规定不具体。对一个概念定义的不同，反映了学界或社会对它的不同理解，且可能对立法产生影响。笔者认为对迁徙自由权的理解必须把握以下几个方面：
第一、迁徙自由是一个开放的体系，是对人行为自由的最大化设计，不得任意制定制度来限制人离开居住地的自由，即不得将人束缚在原地。对出的无条件性，是迁徙自由的最基本保证。历史上对农民（农奴）行为的限制都是设定种种枷锁将其束缚在土地上而实现的。当然出的自由并非完全的。如基于对犯罪行为进行调查和起诉或防止犯罪的目的，符合诸如维护公共秩序、健康和社会道德等合法目的可以进行约制。但此限制是完全严格主义的，无成文法规定不得为之。限制是特殊，非限制是原则。
第二、迁徙自由也是一个具有个性的体系，对入的有条件的限制。这里的限制为特殊或为原则视不同的历史条件和经济发展水平而定。如果说出的价值范畴是一个人的基本权利而需要予以保护的话，那么入的价值范畴可能体现为一国的主权。必然有人权与主权相冲突的状态。在世界范围内，一般还坚持主权优位的思想。[3]169虽然国家主权的最终逻辑走向还是充分实现人的权利和个性解放，实现应然权利的完全实然化。但一定阶段只能就已经确立的权利进行保护，不能脱离一定的政治文化背景，而且法律制度必须为法律权保护提供一切可能的手段并排除妨碍。如一些国家，对国外的一些优秀人才实行入户入籍的政策，而对一些普通劳动者则实行严格的准入制。美国对移民有严格的审批手续，特别是在9.11以后，很难得到批准。这也是法定权的特征。可见移民的入自由还是受到限制的，不管是移居到国内其他地方还是移居国外，不完全是自由的，受到当地的政治、经济、文化各种因素的影响，还要维护社会秩序及促进经济发展更广泛权利的实现。因此各国迁徙自由的实际就是对个人迁移权的无限性及各国法律制度中的限制性保护所组成的完整体系。
第三、迁徙自由权具有最大的回避性。当一个公民的合法权利得不到保障或将失去保障时，最好的办法就是回避，来一个迁徙，一走了之。在自由受到侵犯时，消极的逃避有时倒是最佳的选择，其经济成本也是相当低的，其精神损失也是最小的。因此，迁徙自由权的回避性使该权利的存在具有很大的现实意义，也是大多数国家为什么规定迁徙自由的理由之一。迁徙自由的回避性还表现在用脚投票上。[4]从宪法上看，选民在自己的愿望不能通过表决程序实现时，不仅可以用弃权的方式退出政治决策，而且可以用迁徙的方式退出政治疆域。迁徙就像用脚投票，而且事实上是投了两票：一票对迁出地的反对票；另一票是对迁入地的赞成票。
综上所述，可将迁徙自由权定义为：任何人可以在世界任何国家及地区行、止及居住等权利。这些权利非违反所在国法律所规定并保护的国家安全、公共秩序、公共卫生或道德，不得为任意剥夺，并受法律保护。
（二）迁徙自由权的性质
迁徙自由就其性质来说较为复杂。从国内外宪法学者的观点来看，一般有四种代表性的观点：
一种把它视为人身自由的基本内容。国内宪法学界一般持此种观点，如李步云教授在其主编的《宪法比较研究》一书中即是在人身自由这一目中分析迁徙自由权的；谢鹏程也认为：迁徙自由是公民人身自由的一个方面。[3]169
一种把它视为经济自由的一部分，如日本宪法学家杉原泰雄在分析近代立宪主义型市民宪法的人权保障特色时指出：经济自由权,一般包括财产权、劳动自由、契约自由、营业自由、居住与迁徙自由等；三浦隆也持这一看法，他认为：居住、迁徙及选择职业之自由、移居国外及脱离国籍之自由为经济自由的一部分。[6]198
另一种把迁徙自由视为属于人身自由的范畴，是人的行动举止自由的重要内容，又具有社会经济权利的性质，与人的社会经济活动密切相关。
还有一种把迁徙自由权看作是综合性的权利，如倪业群，陈祖权认为：从法理上讲，迁徙自由、居住自由实为完整的人身自由的必要组成部分，出入国境的自由是人身自由的自然延伸。实际上，与迁徙自由紧密相连的迁徙后的择居、择业、受教育权、社会保障权等对公民来说更具有实质意义。因此，迁徙自由是一种包容性的综合权利。[7]贺建华等认为迁徙自由同时具有人身自由和经济自由的双重性质，而且迁徙自由与政治权利的联系也非常紧密。[8]罗许生认为：迁徙自由不仅仅是一种人身自由、政治权利，同时也是经济自由，是社会经济权利，是通过国家对经济社会的积极介入而保障的所有人的社会或经济生活权利，属于第二代人权，显然是积极的权利。[9]
从学理和逻辑上看，迁徙自由所具有的人身自由性质是不言自明的。因此许多国家的宪法中都明确把迁徙自由、居住自由视同住宅不受侵犯之自由作为人身自由的内容加以规定。对迁徙自由的性质分析必须联系到各国宪政史的发展。英国的宪政史与人权是渐进地发展起来的，与统治者斗争的理论依据就是其假设的一个前提：这些权利是自然存在的。18世纪末的资产阶级革命的使命就是为资产阶级的发展壮大铺平道路，资本主义要建立高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随着人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求，形成自由的劳动力市场以保障市场机制配置人力资源。因此迁徙权的提出及宪法保护是作为经济自由来考虑的。从19世纪中叶以后，迁徙自由就被看成是一项个人自由了。康德把能否自由迁徙作为区分主体与客体的基本标志。他说：一个臣民有移居出境的权利，因为他所在的国家不能把他看成似乎是它的财产而留住他。[10]398在20世纪中叶，经济自由重新受到强调,从经济自由的角度观察迁徙自由就具有一定的现实意义。从整体看，迁徙自由不仅是人身自由的延伸内容，同时也是工作自由权的应有之义。另外，它还体现了一定的政治权利。如广义的迁徙权所包含的不被引渡及寻求他国保护的内在因素。因此它体现了权利的多重性质。这也是权利观发展的一个趋势。
二、 迁徙自由权的历史发展与现状
历史固然不能为未来所复制，但通过回顾历史我们可以了解过去，分析其成功的经验和失败的教训，以为将来所借鉴。
（一）迁徙自由权的历史发展
许多法律制度的渊源都可追溯到古希腊、古罗马。如自然法和自然权利的观念之中‘人权’这个字眼早在公元前400多年的古希腊作家索福克勒（前496—约前406）的作品中就出现了[14]只不过早期的人权概念主要是以自然正义为基础的，通常表述为公平、正义和法的词语，对其权利的具体内容无法进行罗列，权利的特征并不明显。然而，具体分析古代西方社会，还是出现过具有迁徙自由或类似行为的表现的。在雅典，每一个雅典公民如果不喜欢雅典国家，是可以自由迁移出境的[15]古希腊及其周边国城邦林立，城邦间的贸易往来极其频繁，那时的迁徙除了斯巴达这类城邦外，其余各邦都是很自由的。但此自由仅是城邦内的一小撮贵族所享有的(对于普通民众及奴隶离开城邦的结局是很悲惨的)。且由于还没有这类自由的概念，当时所表现出的迁徙自由完全出于本性，对贵族来说迁徙自由就像我们必须走路一样无可争议，而非来自法律上的确认。又如古罗马，到王政时期，还仍是以区域单位及氏族划分，市民及奴隶被束缚在土地上。到了帝国时期，由于疆域的扩大，人口的流动加剧。但此流动是适应军事的需要，如军队、奴隶的迁徙。相伴随的是商人在占领区及其它一些国家的经商，主要的商品还是奴隶，为的是罗马的利益。迁徒自由出现仍是贵族的及法律没有规定的自由。
立法上首先对迁徙自由的规定要到中世纪的英国才出现。英国的宪政史与人权是渐进地发展
起来的，是与统治阶级的斗争中让步与妥协的结果。最初成果体现在1215年《自由大宪章》其第41条规定除战时及敌对国家的人民之外，一切商人倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水道及旱道，出入英格兰或在英格兰全境逗留或耽搁以经营商业。此规定仅是保障外国商人在英国享有通行自由权及安全保障权。但第42条规定：英国人民，除在战时为国家和公共福利得暂加限制外，皆可由水道及旱道，出入安全出国及入国。但监犯与被剥夺法律保护者例外。此规定在于保障公民出国、入国及定居的权利与自由，具有了普遍意义。可见，《自由大宪章》虽然没有出现自由迁徙的字样，但已经有法律的保障，并将此自由作为贵族、公民与皇权斗争中获得的一项重要权利。
然而在封建社会，人民虽然不像奴隶社会那样，但仍然对君主及贵族存在强烈的人生依附关系，且自由择居受到地理及交通条件的限制。所以法律所规定的自由事实上仅是少数贵族与商人所能享有。直到中世纪末期，随着生产力的发展，贸易的繁荣，人身依附关系发生明显变化，手工业规模扩大对劳动力的需求，需要大量自由和廉价的劳动力。这为权利的全面发展提供了条件。因此，1628年《权利请愿书》及1676年《人身保护令状》对大宪章所确定的人身自由权予以进一步的推进。到了18世纪末，资产阶级战胜了封建专制制度，由于是彻底的大革命的成果，与英国的渐进方式不同，为了保证其既得权利，资产阶级将所提出的一系列权利写入宪法及法律。1791年法国宪法首次以根本法的形式对迁徙自由作了规定,个人都有行止和迁徙的自由，除非按宪法规定的手续，不得遭受逮捕或拘留。美国1787年宪法虽然没有确认迁徙自由，但美国联邦最高法院在审理案件过程中以宪法第五修正案的平等保护条款为依据，认定那些意图阻止迁移和自由择居的法律违反宪法，且按宪法第八修正案的权利保留原则，公民仍享有宪法没有确定的但事实存在的权利。随后，据统计：直到20世纪70年代中期以前制定的各国的157部成文宪法中，直接规定迁徙自由的有87部，占被统计的57%。而70年代中期以后制定的近60部宪法中，明文规定的有49部，占被统计的约91%。这是因为在二战以后，人权的国际保护始终受到各国的重视。《世界人权宣言》、《经济权利、社会权利和文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》相继规定了公民的迁徙自由权。它还受到《消除一切种族歧视国际公约》、《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》的保护。可见，自由迁徙已经作为一项权利为国际社会所广泛认同。
（二）迁徙自由权在我国的发展历程及现状
迁徙自由在我国经历了一个由肯定到否定再到松动的历程。我国建国初通过的《共同纲领》和1954年宪法明确规定公民有居住和迁徙自由。《共同纲领》第5条规定:中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。1954年宪法第90条规定:中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。1958年的全国人大常委会通过的《户口登记条例》第10条第二款规定:公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录用证明或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。此条例在我国首次以法律的形式将城乡有别的户口登记制度与限制迁徙政策固定下来，实际上取消了1954年宪法规定的迁徙自由。1959年xxx发出《关于制止农村劳动力流动的指示》。1962年公安部在《关于加强户口管理工作的意见》中规定:对农村迁往城市的，必须严格控制；城市迁往农村的，应一律准予落户，不要控制；城市之间的正常迁移，应当准许，上海、天津、武汉、广州等五大城市的，要适当控制。1964年xxxx批转了公安部《关于户口迁移政策规定》，对人口向城市迁移实行严格限制。1975年宪法将迁徙自由从公民基本权利中取消。1979年xxxx批转了公安部、粮食部《关于严格控制农业人口转为非农业人口的意见的报告》。1981年12月xxxx转发了《关于严格控制农村人口进城做工和农业人口转为非农业人口的通知》。1982年宪法没有将其恢复。1982年宪法实施至今，历经四次修改，但迁徙自由在宪法中的地位仍未重新确立。
随着改革开放的逐步深入，我国出现了农民工进城打工的现象，城乡之间出现了大量的人口流动。用传统的户籍制度限制人口流动已经难以适应现实的需要。1979年xxxx转发了公安部《小城镇户籍制度改革试点方案》和《关于完善农村户籍制度的意见》，正式启动小城镇户籍制度改革的程序。1984年10月xxxx发布了《关于农民进入集镇落户问题的通知》，允许务工、经商、办理服务业的农民自理口粮到集镇落户，这是我国户籍制度改革的开始。1998年xxxx批转了《关于解决当前户籍管理工作中几个突出问题的意见》，放宽对婴儿、分居的夫妻、身边无子女的老年人、投资和购房的公民及其共同居住的直系家属的管理。2001xxxx转批了公安部《关于推进小城镇户籍管理制度改革的意见》，全面推进小城镇户籍制度改革。这表明传统的户籍制度开始了实质性的松动。
但需要指出的是户籍制度的改革并未使限制迁徙自由的现实，尤其是农村向城市的流动得到实质的改变，相反使其陷入了尴尬的局面。一方面法律和政策上对于自由迁徙，特别是农村劳动力进城问题采取严格限制的态度，而另一方面，对于农村劳动力进城在事实上又持认可的态度。因此，如何实现公民迁徙自由，保障公民的权利，也就成为一个亟待解决的问题。
三、 各国法律及国际人权公约关于迁徙自由权的规定
依据荷兰人马尔赛文等对世界各国于20世纪70年代中期以前制定的157部成文宪法的统计，在公民个人自由中规定迁徙自由的有87部，占被统计宪法的57%；而在20世纪70年代中期以后制定的近60部宪法中，明文规定公民个人迁徙自由的就有49部，占被统计宪法的91%。[10]398
由于各国对迁徙自由的理解不同，所以在宪法条文里对迁徙自由的规定也不尽相同。纵览各国宪法，对迁徙自由的规定有三种表现形式，即一般规定，限制性规定和保护性规定。[11]
（一）一般规定
各国宪法关于迁徙自由的一般规定也繁简不一，具体地说，有下面几种规定形式：
1.公民不仅享有国内的迁徙自由权，也享有出入国境的迁徙自由。如意大利宪法第16条规定:除非根据保健和安全方面的理由法律可按一般程序规定某些限制外，每个公民均可在国内任何地区自由迁徙和居住，不得以政治理由规定任何限制。每个公民，除非负有法律义务，均可自由离开与返回共和国国土。西班牙宪法第19条规定:西班牙人有权在本国领土内自由选择住所和迁徙。同样有权依法律规定之条文自由出入西班牙。世界上有相当多的国家均属此种类型，特别是西方国家尤其如此。据不完全统计，此类规定的国家宪法数量最多。
2.对公民享有迁徙自由做粗线条的一般性的规定。如韩国现行宪法第14条规定:居住、迁徙自由。全体国民有居住、迁徙自由。阿联酋国家现行宪法第29条规定:在法律规定的范围内，保证公民有迁徙和居住自由。菲律宾宪法第6条规定:除非根据法院的合法命令，在法律规定的范围内所享有的居住和迁徙自由不得侵犯。
3.规定公民享有在国内的迁徙自由权。如德国基本法第11条规定:迁徙自由。所有德国人享有在联邦境内的迁徙自由。印度宪法在《自由权》一节中第19条第1款规定:一切公民均享有下列权利:在印度领土内自由迁徙。
4.有的国家宪法在规定公民享有在国内或进出国境的迁徙自由的同时，还专门规定了公民享有免受被驱逐出境或被引渡到国外的权利。如土耳其宪法第23条规定:每个人都有居住和迁徙自由，公民不得被驱逐出境，也不得被剥夺出境后返回国家的权利。俄罗斯1993年宪法第27条规定:每个合法居住于俄罗斯联邦境内的人都享有自由迁徙、选择停留和居留居住地的权利；每个人都享有自由离开俄罗斯联邦的权利，俄罗斯公民享受返回俄罗斯联邦的权利。第61条第1款规定:俄罗斯联邦公民不能被驱逐出俄罗斯联邦国境或被交给他国。
世界上大多数国家的宪法都有此项规定，不论是明确规定国内迁徙权，还是国际迁徙自由权的国家都多有此类规定。如1981年的尼泊尔宪法、1973年的叙利亚宪法、1965年的马耳他宪法等均属此类。
5.不少国家宪法没有明文规定迁徙自由，但宪法中的个别条款隐含着迁徙自由的内容，也有的国家宪法没有列举公民的权利和自由，而是援用内有迁徙自由的人权公约。如1992年的捷克宪法便是如此，第10条规定：已经批准和公布的有关人权和基本自由的国际条约，将受到捷克共和国的尊重，并曾但相应的法律义务。
（二）限制性规定
同其他权利和自由一样，迁徙自由也是相对的，有限的。各国对迁徙自由均做了不同程度上的限制。总的来说，有以下几种表现形式：
1.国家宪法在关于迁徙自由权的条款中，并没有具体列举此种自由权受限制的情况，仅在此条款中规定此种自由权的例外由法律规定之。如芬兰1919年宪法规定每一个芬兰公民都有在国内居留、自由选择住所及迁移的权利，但法律另有规定者除外。
2.关于迁徙自由权的条款中，既没有具体列举此种自由权受限制的情况，也没规定此种自由权由法律规定之的内容，但此种自由权的行使是在权利行使的一般性限制条款之下进行的。如俄罗斯宪法第27条规定公民享有自由迁移、选择停留和居住的权利。第17条也对此做了一般限制性规定:1、依据公认的国际法原则和准则并按照本宪法，俄罗斯联邦承认并保障人和公民的权利与自由。2、实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。[14]156
3.关于迁徙自由的条款中，明确而具体地列举了此
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