名人代言虚假广告法律规制研究【字数：7696】
摘要：名人代言虚假广告问题，近年来一直是社会各界关注的热点。名人做虚假广告已经屡见不鲜，由此引发的社会危害性也不可低估。部分名人为了片面的追求经济报酬，利用消费者对其的喜爱和信任为虚假广告代言，导致消费者上当受骗，合法权益收到侵害。由于我国现行广告法律制度的缺失，造成了名人代言了虚假广告却无需承担法律责任的现状。目前，国内对名人代言虚假广告的问题仍停留在声讨及谴责阶段，相对国外来说存在一定程度的缺陷。在名人代言广告泛滥的今天，对名人代言虚假广告法律规制进行研究具有一定的理论与实践意义。
本文从名人代言虚假广告产生与发展、虚假广告与名人广告界定开始分析，并通过对世界各国名人代言虚假广告的法律规制的分析比较，找出我国在认定名人代言虚假广告法律规制上的缺失和不足，并有针对性的从立法层面、监管层面和监督层面等提出完善我国名人代言虚假广告法律规制的建议。
关键词：虚假广告；名人代言；虚假广告；法律规制
前言
近年来，随着市场竞争的日益激烈，广告产业也迅速发展起来，由于广告宣传的需要，名人代言广告的宣传策略也更加普遍。于是，众多的名人代言广告如雨后春笋般出现在我国广告媒体上。名人广告代言广告在给广告主带来巨大利益的同时也给名人带来非常可观的收入。许多名人在金钱的诱惑下，不惜为虚假广告做推荐及证明，这种行为不仅侵害了消费者的合法权益，而且损害了社会的公共秩序和社会利益。总之，虽然名人代言广告是一种强有力的宣传策略，但其也存在了较大的危害性及局限性，虚假广告尤其是名人代言虚假广告对社会经济运行造成了巨大危害。
本文从名人广告与虚假广告的界定出发，回顾名人代言广告产生与发展的历史，通过研究关于名人代言虚假广告的相关文献，对比世界各国国家关于名人代言广告的法律规制研究，找出我国关于名人代言广告的缺陷并提出改善建议。
第一章绪论
1.1背景
在市场经济发展较早的西方国家,随着产品品牌竞争的加剧,名人广告在20世纪初就陆续问世。美国著名的智威汤逊广告公司率先在力士香皂的印刷广告中呈现影星照片,以后各家化妆、洗涤用品厂商纷纷仿效,如美国棕榄公司的香波广告也采用这种方法。从1926年起,美国烟草公司就开始持续不断地邀请商界大亨、社会名流、体坛名将和电影明星为其推荐红光牌香烟。
我国广告业恢复与1978年。随着我国商品经济的发展,广告业更是突飞猛进。名人代言广告作为广告中的一种形式,已蔚为时尚,成了广告中的佼佼者。今天,无论我们是走在大街小巷,还是翻看报纸杂志,或是打开电视机和收音机,那些彩色缤纷的名人代言广告都会让你目不暇接,眼花缭乱。现在，众多商家不惜众金寻找名人代言其产品，而名人为广大商家赚取丰厚利润的同时，也获得了非常可观的大笔收入。但是，随着市场主体竞争激烈状态的白热化，名人代言广告这种有力的武器已经逐渐暴露出了它的严重弊端。
2004年，由唐国强、解晓东先后主唱的广告片，让很多人记住了一个专治不孕不育的医院。但这个医院是否夸大了治疗效果，是否在用广告炮制送子神话，也一度引发了舆论的普遍关注。而央视前知名主持人文清，也因代言眼保姆备受批评。据报道，一消费者说一个劲强调视力的严重危害，‘恐吓’之后，文清姐姐拿着产品跳出来，说该产品非常非常先进，15分钟恢复视力。
2006年4月，相声演员郭德纲成了藏秘排油茶的代言人，一时间广告满天飞。可不久后，就有媒体经调查后发现：藏秘排油茶其实与藏茶并无关系，研制单位根本找不到，之后，藏秘排油茶还被中央电视台315晚会曝光，郭德纲也因此受到影响，甚至有消费者一纸诉状将他告上法庭，理由是自己出于对名人的信任，而用后毫无效果。
从赵本山的蚁力神到巩俐、濮存昕的盖中盖口服液，从唐国强、解晓东的北京新兴医院到郭德纲的藏秘排油茶，从文清的眼保姆广告到孙桂田的多个医疗药品类广告节目，近些年来，名人广告频频遭遇恶评。
许多名人为了获取更大的经济利益，在金钱的蛊惑下，利欲熏心，利用消费者对其喜爱和信任为很多的虚假广告代言，甚至为虚假广告推荐及证明，这种行为严重侵害了消费者的权益，长此以往，必将严重干扰市场秩序的正常发展。
1.2研究名人代言虚假广告的意义
随着我国广告业的长足进步，广告与社会生活的关系日益密切。广告不仅以其特有的经济功能，全面透入社会经济生活，成为社会经济发展的强大驱动力、润滑剂，更以其特有的文化张力，全面参与着社会文化的塑造与建设，深刻影响着社会的生产生活方式，影响着人们的思想、行为与价值观念，从消费直至审美。然而，在广告业蓬勃发展过程中，作为广告变种的虚假广告不但没有得到有效的遏制，反而越来越泛滥，发布虚假广告的手段越来越隐蔽，发布虚假广告的行业越来越集中，影响范围更广泛，从而对消费者的危害更大，影响了广告业的健康发展。而在现阶段，由于我国广告法制和监管不健全、不完善，导致不能有效的治理虚假广告，如任其的发展下去，不但会消费者利益受到更严重的损害，还会影响广告业的健康发展，败坏社会风气，扰乱社会主义市场经济秩序，甚至影响国民经济的健康发展。我们研究虚假广告及其治理对策，能为国家完善广告法律体系和监管体制提供合理有效的建议，为广告业的健康发展指明方向，引导经营者守法经营，诚实信用，重质量重品牌，教育消费者维护自己的合法权益，引导消费者健康的消费观念，维护社会和谐。
1.3研究思路
通过文献法，比较法等对大量的资料进行整理分析。首先要进行大量的文献阅读与检索，主要包括名人代言虚假广告的产生与发展及世界各国对名人代言虚假广告的法律规制研究。
研究手段主要是收集大量的文献资料，对相关问题检索收集文献。并对资料和文献进行去伪存真，去粗取精的总结和分析，得出自己的结论，并适当的针对现存问题提出有应用价值的对策建议。
第二章理论综述
经济社会的不断发展带动了广告业的蓬勃发展，各类违法广告业在不断增多，其中尤以虚假广告的危害最为严重。国内外现有大量的文献资料对虚假广告进行研究，主要集中在研究虚假广告的危害及治理等方面，另外，也有一些涉及虚假广告的法律责任问题的文章。从当前研究的状况来看，概括地说，取得的成果主要体现在以下几个方面:
2.1虚假广告的和名人广告的界定问题
所谓名人，顾名思义就是有名的人，是与一般公众相比具有较高的社会知名度的少数群体。通常包括影视明星、体育明星、歌星、科学家、知名学者等。名人代言广告，是指以名人为模特的商业广告。这类广告大多是利用名人的影响力，借用名人的知名度，以便加快商品信息传播速度，增大信息的传播范围，使消费者增加对商品或服务的信任感。
虚假广告这在我国相关法律中并没有明确的定义。但我国《广告法》第三条、第四条分别作出规定:广告应当真实、合法;广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。由此，我们可以反向推定出，虚假广告是指在以欺骗或引人误解的方法，对商品或服务做出不真实的表述，侵害消费者和其他经营者的合法权益的广告。虚假广告可以分为两大类:欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性；误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误的理解。
2.2关于虚假广告的特征问题。
孙鹏认为虚假广告具有非法的牟利性，严重的违法性，受害者的广泛性和恶劣的社会危害性等特征，而恶劣的社会危害性是虚假广告最本质的社会特征。黄邦道归纳了虚假广告的特征主要有三方面，一是发布虚假广告媒体的多元化，二虚假广告内容夸大化，三是虚假广告的种类及表现形式多样化。徐小兰也认为，发布虚假广告媒体的多元化和虚假广告内容夸大化都是虚假广告的特征，她同时认为欺骗性和误导性也是虚假广告的特征。
2.3关于虚假广告的危害问题。
虚假广告危害非常恶劣，广大学者有许多共识的地方。施亚、孙秋明、赵静认为虚假广告严重损害了消费者的权益，扰乱正常的市场竞争秩序，阻碍广告事业的健康发展，还会造成社会资源的浪费。孙学华、于林洋同意施亚他们的观点，同时还认为虚假广告会降低消费者的购买力，影响国家财政的收入和影响社会再生产的健康运行。陈银芝得总结了虚假广告的危害更多一些，除了严重损害了消费者的权益，扰乱正常的市场竞争秩序，阻碍广告事业的健康发展，还会造成社会资源的浪费。他认为以虚假广告导致社会公信力的下降，危害中国广告文化的传承，对青少年正确的价值观的建立产生不良影响，造成盲目消费，造成市容环境的污染，对传媒行为的侵蚀等。
2.4关于虚假广告的成因问题。
徐小兰从经济学的角度分析我国虚假广告的成因主要有:首先是有限理性经济人的利己性和追求自身效用的最大化是虚假广告行为的内在驱动力;其次是委托—代理关系是虚假广告产生的客观基础;最后是委托人和代理人效用函数不一致是虚假广告产生的不要条件。施亚、孙秋明、赵静发现媒体走向市场化，商家唯利是图，不考虑消费者的真实需求，法律约束失效和消费者的轻信都是虚假广告的成因。许步国主要从法律方面分析媒体虚假广告的成因，他认为媒体虚假广告法律成因有以下几方面:一是法律规定缺乏统性，二是发布虚假广告的法律责任过轻，三是广告审查制度存在缺陷，四是部媒体法制观念淡薄;五是消费者弱势地位。
2.5关于虚假广告的法律责任问题。
我国立法与司法实践均将虚假广告侵权视一般侵权行为，对其归责原则适用传统的过错责任原则。但是，孙学华、于林洋认为，虚假广告侵权适用过错责任具有局限性，因为虚假广告容易
导致严重社会性权益侵害现象，使得虚假广告侵权救济不再仅仅是个别加害人与受害人之间的私人性救济，社会化的责任原理应成为确定其归责原则的理论基础。在过错任原则难以起到预防和制裁时，适当的采用另外一种更为严格的归责原则是非常必要的。彭丹从虚假广告行政责任的立法完善作了研究，认为要解决法律冲突，善虚假广告的范畴界定、虚假广告行政责任的构成要件和虚假广告的行政处罚方式。
2.6名人代言虚假广告的代言有责任说和代言无责任说
北京市律协消费者权益法律事务专业委员邱宝昌认为，根据现行法规，即便被认定为虚假广告，代言人一般也不承担法律责任。广告法规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。代言广告中，名人既不是广告主，又不是广告经营者、广告发布者，所以即使是虚假广告，按照现行广告法，也很难让代言人承担法律责任。
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授认为，追究虚假违法广告代言人责任，不存在法律障碍。虽然广告法未对此作出规定，但依据民法通则的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。如果代言人明知是虚假广告而仍为其代言或者和广告商串通一气，就构成故意。根据共同侵权的规定，可以追究广告代言人的责任。
虽然杨立新认为追究明星虚假代言不存在法律障碍，但是对于消费者将涉嫌虚假违法广告的代言人告上法庭，他认为胜诉比较困难。因为原告一定要证明，代言人要么与广告商串通，要么明知广告虚假而仍坚持代言，但是这些方面的证据很难获得。
代言人作为一个独立的平等的民事主体，在广告法律关系中是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的民事主体，是广告的重要参与者。名人代言广告，获利少则三五万元，多则几十万甚至上百万元，而一旦被证明其所代言的是虚假广告或者违法，代言人又不承担责任，这导致了权利义务不对等。而代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上，这就相当于从消费者那儿得到了利益。根据公平原则，他就应对消费者承担一定的义务，这种义务就是保证自己所宣传的商品的真实性。
广告主、广告经营者总是选择那些公众易于接受的或在公众中有一定的知名度和影响力的演员。只有这样，广告说服人、劝导人的目的才能实现。一旦代言的是虚假广告，对消费者的误导后果将很严重。邱宝昌提出，以后修改广告法，有必要增加代言人等广告重要参与人的法律责任。
2.7名人代言虚假广告应当承担法律责任的理论依据问题
我们认为，代言人为某一产品作代言时应恪守诚信，牢记应承担的社会责任，如实的传递商品或服务的真实信息。如果我们通过公平正义的法律理念来审视广告代言行为，就会发现追究虚假广告代言人的法律责任有着坚实的法理基础。
权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中，代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律义务，即代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务的审查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。代言人作为广告的重要参与人，不能利用其特殊地位作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。
诚实信用原则：诚实信用原则是市场经济活动所秉持的至理原则，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。这就要求在信息不对称的市场关系中，其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。所以就有必要对广告代言人的代言行为进行法律规制，否则消费者就会成为虚假广告轰炸的牺牲品。
信赖利益保护原则：消费者购买代言广告中的商品是基于对代言人的信赖，这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。因此代言人的代言行为往往会在公众中产生晕轮效应。所以如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传，就会损害消费者的合法权益。基于这种信赖利益保护原则，消费者就有理由要求代言人就虚假广告作出赔偿。
2.8关于虚假广告的治理对策问题。
虚假广告的治理对策问题是研究虚假广告的重点，国内学者对这方面研究比较多。主要从完善立法，加强执法，强化广告行业自律，增强消费者教育等方面召开研究。乔新生认为治理虚假广告，应进行行政体制改革，完善监管体制，将广告的各环节管理权交给工商行政管理部门一家，杜绝接力监管和多头管理的管理体制。马慧娟、于林洋从虚假广告侵权归责原则着手，主张将广告主虚假广告侵权的适用过错原则改为适用过错推定责任原则。陈晓东、汪宏智从借鉴欧美发达国家管理广告的经验入手，研究我国治理虚假广告的对策，认为应建立更为严格的惩罚制度和和实施更加严厉的惩罚措施治理虚假广告，加大违法成本。
2.9我国对名人代言虚假广告的法律规制研究
《广告法》第37条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务．构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条只是规定了广告主、广告经营者、广告发布者对虚假广告要承担相应的行政、刑事责任，没有提到广告代言人要承担这方面的责任。由于法律没有规定，也就不能对虚假广告代言人进行行政处罚。
《广告法》第38条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。这条规定是对发布虚假广告行为的民事法律责任的规定。依照这条规定，即使名人为不实产品进行代言，但因为名人不是经营者，也不是信息发布者，虽然广告有虚假内容，可能对消费者构成了误导，但目前并不必承担法律责任。
第三章世界各国主要国家对
名人代言虚假广告的法律规制研究
3.1美国
在美国，由于政府的批准，广告管理机构的联邦贸易委员会，对名人广告设置一个明确的规则：广告必须反映真实的声音意见，想法和经验。广告商在阐述产品的广告效果时必须有一定的事实根据。广告管理条例规定，任何广告，其内容必须有一个真实的故事作为证据，即消费者的产品或证人，无论明星，名人，还是普通市民或专家，推荐服务的必须是产品实际使用者，否则，以虚假广告处理。
可以看出，美国的真实性要求是非常严格的，在他们的商品的广告中有明确规定，如发现违反保证，消费者可以据此索赔。明星广告被视为证言的广告和明示担保，如发现虚假的，他们将面临重罚。
美国法律视虚假广告为商业欺诈行为，一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，即要求广告商马上停播广告，并责其发布更正广告。情节严重的，联邦贸易委员会要向法院起诉，广告商将面临巨额赔偿和罚款，涉案个人可能会不得从事相关行业的工作，甚至是牢狱之灾。比如，美国奥施康定制造公司生产的止痛药因没有告诉公众吃这种药会有上瘾的风险，而被法庭判处误导公众有罪，罚金高达6.345亿美元。
美国法律还规定了集团诉讼制度，受骗的消费者不需要每个人都起诉，只要一个人胜诉，这项决定将适用于所有人，收到相同的赔偿。这等于给了消费者一把有力武器。对作虚假广告的人来说则杀伤力巨大，输掉一场官司，要赔的钱就是天文数字，足以让虚假广告商倾家荡产。
3.2日本
日本的法律和法规规定，任何单位和个人都不允许制作和投放夸大事实、弄虚作假或未获审批部门许可的广告。在处理广告中民事责任的问题上，首先肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权，而没有以不存在特别的法定责任为由将出演者排除出被告人的行列。其次，根据广告中出演者的实际情况，包括出演者的身份、知名度、经历、专攻领域以及出演的情况，分别肯定或者否定出演人员的侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失，而且出演者在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。同时，也对那些尽管在广告中有出演行为，但是本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的个人，运用侵权行为法理论，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般形象代言人合理地参与广告活动留下了空间。
如果名人代言虚假广告，名人不但会名誉扫地，而且可能会失去工作。如果名人代言的产品是劣质产品，这意味着他不仅是一个公开道歉，甚至会被追究责任。如果名人本身出现问题，为避免对形象有负面影响，有些广告商会将名人代言的电视或广播广告停播或者将张贴广告停止张贴。
日本的广告业自律是更加完整，严谨。日本的广告业自律与自我限制的法律虽然没有约束力及法律效力，但在推动日本广告业的健康发展发挥了重要的作用。日本的广告自律组织，包括在日本的广告联盟，日本广告协会，日本报纸出版商和编辑协会，日本农业银行协会，日本杂志广告协会日本广告审查机构。
3.3韩国
韩国的广告法规定：凡是制作、刊登、播放虚假广告者，轻者处以罚款，重则强令企业关闭，甚至依法判刑
原文链接：http://www.jxszl.com/lwqt/yzlw/357111.html
最新推荐
热门阅读
