国际法视角下钓鱼岛主权争端的探析【字数：7128】
钓鱼岛及其附属岛屿自古以来是中国的领土，中国对钓鱼岛拥有无可争辩的领土主权，这一点有充分的历史事实和法律依据。[王翰灵．中国对钓鱼岛拥有主权法律依据充分[N]．法制日报，2005－6－10（5）．]然而，由于历史原因，钓鱼岛长期处于日本的非法控制之下。近年来，日本更是动作不断，频频发难，试图加强对钓鱼岛的控制，使得中日关系越来越敏感和棘手。2004年3月，日本冲绳县海上保安厅对7名登上钓鱼岛的中国民间保钓人员进行非法扣押，导致一次严重的外交风波。虽然在中国政府的严正交涉下，7名保钓人员安全获释，但日本随即采取措施加强对钓鱼岛的警戒和控制。2010年9月，日本海上保安厅舰船在钓鱼岛海域冲撞中方作业渔船，登船抓人、扣船，制造了钓鱼岛撞船事件，使中日东海争端进一步激化，两国关系也急剧恶化到历史最低点，两国民间掀起了不同程度的互相仇视情绪。2012年9月，日本政府不顾中方一再严正交涉，宣布购买钓鱼岛及其附属的南小岛和北小岛，实施所谓国有化，再一次触碰中日关系的敏感神经，引爆钓鱼岛危机。
中国长期从历史及国际法角度论证钓鱼岛是中国的领土，日本则以无主地先占为理由，法律其对钓鱼岛的主权。双方均法律对钓鱼岛的主权，但是一直以来并没有十分有效的方式解决这个问题，而争端一直存在。有鉴于此，本文从国际法角度，分析中日双方现有的法律和依据，来探讨中日钓鱼岛主权争端解决的前景。
一、钓鱼岛主权争端的由来
钓鱼岛主权的所属问题是历史遗留下来的问题，要对此问题有一个客观、公正的认识和态度，首先必须通过对地理和历史的梳理、分析，来了解钓鱼岛主权争端发生的原因和过程。
（一）钓鱼岛的地理概况和战略地位
钓鱼岛又称钓鱼列岛、钓鱼群岛，日本则称其为尖阁列岛，由8个无人群岛组成，包括钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁，即大北小岛、大南小岛、飞濑岛，总面积约6.3平方公里，其中以钓鱼岛面积最大，约为4.5平方公里。该群岛的位置约在台湾东北120海里处，西距中国大陆和东距日本冲绳各约200海里。钓鱼岛附近水深100至150米，与冲绳群岛之间相隔水深1000米至2000米的冲绳海槽。[吴辉．从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景[J]．中国边疆史地研究，2001，（1）：34．]
就经济战略地位而言，钓鱼岛拥有十分广大而丰富的渔业资源，年可捕量达15万吨。钓鱼诸岛及其附近海域，是我国的东海靖鱼场，太平洋黑潮流经这里，带来了大批鱼群，是中国渔民赖以谋生的重要场所。其与东南方的北小岛、南小岛之间，有一条宽达1000多米的蛇岛海峡，风平浪静，成为渔民的天然避风港。因此，台湾省基隆、宜兰和苏澳的渔民，自古以来靠此渔区生存。另一方面，1969年，埃默里报告[1968年10月在联合国远东经济委员会（United Nations Economic Commission for Asia and the Far East）成立的联合国勘探亚洲海底矿产资源协调委员会赞助之下，由美国地质学家埃默里为首的中、美、日、韩四国的12位地质学家，在台湾海峡以北的海域进行了6周的勘测。勘测报告由12位地质学家共同完成，于1969年出版，简称为埃默里报告。该报告对东海石油蕴藏作了乐观的估计。]对东海石油蕴藏作了乐观估计，提出钓鱼岛海底石油储量存在着世界上最有希望的尚未勘探的海底石油资源。因此钓鱼岛主权的归属对于石油资源日渐短缺的中日两国来说都是生命攸关的，这也更加激起日本夺占钓鱼岛的野心。
就军事战略地位而言，钓鱼岛虽为无人岛，但其身处中、日两国间的冲绳海槽，位于台湾的东北方向，具有重要的军事价值。日本地形狭长，战略纵深有限，如果日本拥有钓鱼岛，则可以扩大其军事防御范围，也可以成为日本进入台湾海峡，南下东南亚、南太平洋的战略之路。在大陆架划界上，随着《联合国海洋法公约》的批准生效，钓鱼岛主权归属，对于中日大陆架划界起着至关重要的作用。根据规定，一旦日本占据钓鱼岛，中日就得按中间线原则划分大陆架，中国将会丢失大量的海洋管辖区和海底资源。再加上钓鱼岛适合建立雷达阵地，也有条件建立导弹基地，意味着日本可以在本土以外建立一个军事基地，这无疑会对中国东部沿海地区乃至东南亚地区的国防安全造成实在的威胁。
综上，钓鱼岛在经济上和军事上的重要战略地位，是造成中日钓鱼岛争端的主要原因。
（二）钓鱼岛主权争端的历史发展
中国隋朝年间，隋炀帝曾多次派遣水军赴琉球诏谕，在经过今钓鱼岛海域时，对该岛进行了深入探查，并正式命名其为高华屿。明朝初期的1373年前后，中国沿海渔民称其为钓鱼岛。[隋书．琉球国传[M]．北京：中华书局，1973．2．]从此，钓鱼岛就被纳入中国的版图。这比日本声称的日本人古贺辰四郎于1884年发现钓鱼岛要早480多年。[郑海麟．钓鱼岛列屿之历史与法理研究（增订本）[M]．北京：中华书局，2007．65．]
在1895年之前，日本从未对中国拥有钓鱼岛的主权提出过异议，仅仅只是秘密勘查钓鱼岛。但事实上，自1885年起，日本为了谋取台湾，开始蓄谋夺取钓鱼岛。直至1895年1月14日，在甲午战争尾声时，日本通过内阁会议决定，声称钓鱼岛为无主地，在钓鱼岛建立航标，正式将该岛编入日本领土。[吴天颖．甲午战前钓鱼列屿归属考－兼质日本奥原敏雄诸教授[M]．北京：社会科学文献出版社，1994．77．]4月17日中日双方签定《马关条约》，注明将台湾全岛及所有附属各岛屿割让给日本，条约又指明两国将按照此一条款，以及条约粘附的台湾地图，另行划定海界。自此，钓鱼岛作为台湾的附属岛屿正式沦为日本军国主义的殖民地。
二战期间，中、美、英三国首脑所发表的《开罗宣言》以及中、美、英三国政府所发表的《波茨坦公告》，规定二战结束后日本必须归还中国东北四省、台湾澎湖列岛等领土，并将日本领土主权限于本州、北海道、九州、四国，及其所决定的其他小岛之内。[田桓．战后中日关系文献集（1945－1970）[M]．北京：中国社会科学出版社，1996．01．]根据以上两个条约，日本签署投降书后即永久地失去钓鱼岛的主权。
然而，随着1968年联合国远东经济委员会对台湾海峡以北的海底资源的勘测，发现包括钓鱼岛在内的广大东海海域可能蕴藏着巨大的海底油田，这燃起了受资源短缺、石油缺乏困扰的日本强烈的兴趣。另一方面，美国深陷越南战争，需要将日本置于为以美国为中心的资本主义阵营服务，在亚洲发挥作用。于是，美、英、法等国于1951年9月8日在美国旧金山同日本签订《旧金山和约》，在没有中国参与的情形下，做出了与《开罗宣言》和《波茨坦公告》不符的规定，即《旧金山和约》第2条:日本放弃对台湾及澎湖列岛的一切权利和要求；日本同意将琉球群岛和小笠原群岛通过联合国交美国托管。日本政府将附属于台湾岛的钓鱼岛等岛屿以归冲绳县管辖为借口交由美军占领。由于琉球群岛被美国托管，因此钓鱼岛也由美军非法代管，钓鱼岛的回归从此被阻断。
1971年6月17日，美日签订《归还冲绳协定》。根据协议，琉球群岛在美国占领27年后于1972年5月15日正式归还日本，而中国的钓鱼岛也被作为琉球群岛的附属岛屿送还给日本。[[日]井上清．钓鱼岛：历史与主权[M]．北京：中国社会科学出版社，1997．35．]冲绳议会亦在这一年首次提出有关钓鱼岛的领土防卫问题，激起了台湾爱国青年及海外华人轰轰烈烈的保钓运动。迫于舆论，美国宣布，只向日本移交钓鱼岛之行政管辖权，与主权无关。钓鱼岛主权归属问题，由各有关方面谈判解决。
近年来，中日钓鱼岛争端加剧，不断发酵。为造成有效统治的事实，日本一直暗中怂恿右翼人士多次前往钓鱼岛宣示主权，值得警惕的是，现如今则由日本政府主动出面，出动巡逻艇和军舰阻止中国渔民靠近钓鱼岛，以此宣示主权。2012年，日本采取多番行动。1月29日，日本政府宣称已完成对39座离岛的暂命名，其中包括钓鱼岛周边4座附属岛屿的名称；4月16日，石原慎太郎表示将购买钓鱼岛；7月6日，日本计划将钓鱼岛国有化；7月26日，日本称用自卫队应对钓鱼岛争端；8月19日，日本右翼分子登岛进行慰灵活动；8月21日，美日宣称将进行为期37天的岛屿作战演习；9月11日，日本以20.5亿日元与钓鱼岛所有者签买卖合同。[蒋丰．2012中日钓鱼岛争端全景回顾[EB/OL]．2012－10－7．http://news.ifeng.com/gundong/detail_0.shtml?_from_ralated．2012－12－2．]众多行为皆显示出日本不顾中方一再的强烈反对和严正抗议，强行推进钓鱼岛国有化进程，这也使得中日关系岌岌可危。
二、中日钓鱼岛主权的法律与依据
中日双方一直坚持钓鱼岛的主权归属本国，并各自从地理条件、历史文献、国际法上提出证据予以佐证。其中日方偏重从国际法角度加以论证，而中方则多通过历史事实与证据进行佐证。
（一）日方的法律与依据
日本政府和学术界从国际法角度提出钓鱼岛归属日本的如下根据：
第一，钓鱼岛在1885年前属无主地，且无中国先占痕迹，故日本于1895年通过国际法的先占原则获得钓鱼岛主权。在1972年日本外务省所发表的《关于尖阁列岛所有权问题的基本见解》中称：日本明治政府于1885年开始通过冲绳省当局用各种方式进行现场调查，确认尖阁列岛为无人岛，而且无中国的统治痕迹。因此，日本政府才于1895年1月14日决定将其正式编入日本领土。从那以后，钓鱼岛一直作为日本八重山郡的行政区域。因此，钓鱼岛不是台湾的一部分，也不包括在根据1895年5月生效的马关条约第二条规定由清政府割
让的台湾及澎湖列岛之内。[鞠德源．评析30年前日本政府《关于尖阁诸岛所有权问题的基本见解》[J]．抗日战争研究，2002（4）：15．]因此，日本称钓鱼岛是日本通过发现而取得的固有领土，并不包含在《马关条约》割让的中国台湾和澎湖列岛中。所以二战后根据一系列条约和国际法文件规定的日本所放弃领土中自然不包括钓鱼岛。
第二，日本法律以长期连续的有效治理取得钓鱼岛主权。主要依据是1884年日本人古贺辰四郎最早发现钓鱼岛，并向当地政府提出租赁申请，于1895年获得批准，1896年向日本明治政府租借尖阁列岛中的岛屿进行开发经营，1981年其子古贺善次又继承父业,改为有偿租用。1932年，日本政府将附属于钓鱼岛的四岛出售给个人，使之成为私有地；二战后，该四岛又经过几次转让；2003年日本政府不惜采取租借的方式从私人所有者手中取得了对钓鱼岛中三个岛的管理权，每年的租金达到2256万日元。[李京至．强化领土管理，国家租借尖阁三岛[N]．读卖新闻，2003－1－1（1）．]这说明日本已经通过民间对钓鱼岛实行了有效统治。
第三，钓鱼岛是根据美日《归还冲绳协定》将施xxx归还日本。日本法律，钓鱼岛不包含在1951年9月8日所签订的《旧金山和约》第2条规定的日本所放弃的领土之内，而是包含在第3条中规定的将包括钓鱼岛在内的北纬29度以南的西南诸岛的一部分置于美国的托管制度之下，而中国对根据《旧金山和约》第3条将上述各岛列入美国施政地区从未提出任何异议，说明中国政府并不认为对钓鱼岛享有主权。1971年6月17日，美日签订了《归还冲绳协定》，其中宣布将包括钓鱼岛在内的北纬29度以南的西南诸岛的一部分归还日本，日本据此取得对钓鱼岛的主权。[[日]井上清．钓鱼岛：历史与主权[M]．北京：中国社会科学出版社，1997．51．]
（二）中方的法律与依据
针对日本对于钓鱼岛的每一次挑事，中国都做出明确回应，一再强调钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有领土，中方对此拥有无可争辩的历史、地理和法理依据[刘文宗．中国对钓鱼岛列岛主权具有无可争辩的历史和法理依据[N]．法律日报，1996－11－1（2）．]：
第一，从历史及使用角度上讲，钓鱼岛最早由中国发现、命名并加以利用，且在明清两代的使琉球录及中、日、琉的一些图志中都载明了这些岛屿属于中国。作为现存最早记载钓鱼岛的史籍之一的是，1403年的《顺风相送》，该书记载了自明朝以来，钓鱼岛即是福建、琉球间航线的指标地之一，此后历朝的琉球册封使在出使记录中多有记载。[丘宏达．日本对于钓鱼岛列屿主权问题的论据分析：钓鱼台-中国的领土[C]．香港：明报出版社有限公司，1996．146．]早在1372年，中国就详细记载了钓鱼岛的发现及其地理特征，并将其用作航海标志和渔民的运输基地。1556年，中国曾将钓鱼岛作为海上工事。[吴天颖．甲午战前钓鱼列屿归属考——兼质日本奥原敏雄诸教授[M]．北京：社会科学文献出版社，1994．43．]可见，在明朝钓鱼岛就已被中国明确纳入海事防御工事中，并施行有效控制。作为证据，中国还提到一个有趣和重要的历史记录，即1893年，也就是在日本宣布对钓鱼岛拥有主权的两年之前，慈禧太后曾颁布诏书，将钓鱼岛赐给中药世家盛宣怀，供其采药之用。[高兴伟，潘忠歧．钓鱼岛主权之争的三个国际法问题[J]．辽宁大学学报（哲学社会科学版），2012（40，2）：7．]此外，包括台湾渔民在内的中国渔民从未间断在钓鱼岛周边从事捕鱼、采集等开发利用活动。因此，在日本宣布其对钓鱼岛享有主权之前的几个世纪里，中国一直在行政上和司法上对钓鱼岛进行了管辖。
第二，从法理依据上分析，日本理应根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》，归还清政府在《马关条约》中被迫割让的中国领土，而其中应该包括钓鱼岛。1943年12月1日，中、美、英三国的《开罗宣言》对日本不法所占领土作了明确的规定：同盟国，不寻求各自国家的利益，也不持领土扩张之念，同盟国的目的是剥夺日本国自1914年第一次世界大战开始后，日本国夺取或占领的位于太平洋的所有岛屿，并把像满州、台湾及澎湖列岛那样的日本国从清国人手中盗取的所有地域返还给中华民国，把日本驱逐出由于暴力及强欲而掠取的其它的所有地域。1945年所发表的以中、美、英署名的《波茨坦公告》中第8条强调《开罗宣言》的条件必须实施，而日本国的主权必将仅限于本州、北海道、九州、四国及其所决定的诸小岛之内。1972年中国政府和日本政府发表的《中日联合声明》中，第3条规定：中华人民共和国政府重申，台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部份。日本国政府充分理解和尊重中国政府的这一立场，并坚持遵循《波茨坦公告》第8条的立场。根据以上的国际条约和中日双边条约，1951年的《旧金山和约》和1971年的美日《归还冲绳协定》丝毫不影响中国对钓鱼岛的主权，日本在二战后应当归还附属于台湾的钓鱼岛。
第三，从地理要素上讲，钓鱼岛位于毗连中国大陆和台湾的东南沿海大陆架边缘，并不包括在琉球群岛内，而是中国台湾的附属岛屿。首先，从钓鱼岛的形成可看出，其与台湾具有不可分割的联系。据地质史学家的研究和考证，钓鱼岛与台湾岛均为远古喜马拉雅造山运动的产物，两者同时形成。[林琳．从国际法论中国对钓鱼岛群岛无可争辩的主权[J]．中国边疆史地研究，1999（4）：10．]其次，钓鱼岛和花瓶屿、棉花屿、彭佳屿一起，都是台湾北部沿海的观音山、大屯山等山脉延伸入海后的突出部分，都同属于台湾的附属岛屿，且钓鱼岛的主要地质成分与福建、浙江、台湾三省一致，同为酸性火山岩。[林琳．从国际法论中国对钓鱼岛群岛无可争辩的主权[J]．中国边疆史地研究，1999（4）：10．]
第四，从中日的史料上讲，众多的历史地理依据可证明钓鱼岛属于中国。明清两代史料中，1534年明朝册封使陈侃出使琉球，记曰:十日，南风甚疾，舟行如飞。然顺流而下，(舟)却不甚动，过平嘉山，过钓鱼屿，过黄尾屿，过赤屿。目接不暇，十一日夕，见古米山，乃属琉球者。夷人(在船上做工的琉球人)船上雀舞，喜抵家乡。[陈侃．使琉球录[M]．北京：商务印书馆，1937．08．]这段记载充分证明钓鱼岛不属于琉球国的领土。琉球国史料中，琉球学者蔡温于1726年所著的《中山世谱》等史书中，也指出琉球疆域内不含钓鱼岛。琉球王国当年献给康熙皇帝的《中山世谱》的图谱中也无钓鱼岛等岛屿。[司徒尚纪．关于钓鱼岛群岛历史地理的若干问题[J]．岭南文史，1997（1）．6．]历史地图中，1562年福建总督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书中的《沿海山沙图》将钓鱼岛、黄尾屿和赤尾屿纳入其中，证明当时这些岛屿都在中国福建海防范围内。[司徒尚纪．关于钓鱼岛群岛历史地理的若干问题[J]．岭南文史，1997（1）．6．]日本1785年出版的著名学者林小平所著《三国通览图说》的琉球国全图以不同颜色区分不同国家的领土，其中琉球属地用的是橘黄色，邻接琉球的日本部分则是用浅绿色，而邻接的中国土地是用粉红色来表示，钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿及中国福建和浙江都是用粉红色。[杨晓晓．论钓鱼岛的主权问题[J]．法制与社会，2008（31）：12．]以上均证明钓鱼岛与琉球群岛是两个不相统属的海岛单元，且历史上琉球国从不包括钓鱼岛。
（三）中日双方法律与依据的国际法分析
中日钓鱼岛之争的实质问题是国际法上的先占和割让问题，尽管中日双方都不愿通过国际法渠道寻求最终解决，也不希望陷入军事冲突，但各自都在国际法角度下为自己的主权声索寻求佐证。纵观中日双方的观点和立场，可看出争议焦点主要集中在：1895年以前，钓鱼岛是否属于中国；日本无主地先占、有效统治的结论是否成立；战后美日之间的条约或协定是否能作为日本拥有钓鱼岛主权的依据。
因此，要解决争端的关键问题，我们有必要在国际法的视角下，对双方所提出的依据和法律进行分析。
1．关于先占和有效统治的分析
根据18世纪之后的国际法，先占应具备：第一，先占的主体是国家；第二，先占的客体是无主地，即未经他国占领的地区或虽然经过占领但已经被放弃的土地；第三，主观上要有占有的意思表示；第四，客观上要实行有效占有，即适当地行使和表现主权。[邵津．国际法教程[M]．北京：北京高等教育出版社，2000．18．]此处的争议焦点是：钓鱼岛可否定义为无主地；双方政府对其的管辖是否有效。
就无主地而言，日方于1895年首次声称对钓鱼岛拥有主权，其依据是1884年日本人古贺辰四郎首先开始在岛上采集信天翁的羽毛和海产品，并向当地政府提出租赁的申请，于1895年初获得批准。根据国际法先占为主的惯例，钓鱼岛的主权归日本所有。然而事实是，1885年至1894年期间日本曾对钓鱼岛作过调查，调查显示钓鱼岛并非无主地，而是由清政府管辖。[[日]井上清．钓鱼岛：历史与主权[M]．北京：中国社会科学出版社，1997．24．]而且为避免清政府抗议，无论是古贺辰四郎的申请，还是日本内务省及冲绳县知事想要在岛上建立界标的企图，都被日本明治政府搁置。直至甲午战争后期，日本已经有把握取得胜利的时候，才将钓鱼岛编入日本版图。以上史料证实，早在甲午战争前十年，日本政府就已经在调查中了解到这些岛屿并非无主地，至少是可能与中国发生领土争议的地方。
另外，无人居住岛和无主地是两个不同的概念，日本有意混淆来获得主权是没有根据的。钓鱼岛当时只是无人居住岛而并非无主地。按照国际法，无人居住岛并不等于无主地；国际法要求对无人居住岛和有人居住岛行使管辖权的程度是不一样的。通常，对有人居住岛的管辖权必须是连续不断的，对于无人居住岛
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