论行政不作为的司法审查【字数：7649】
摘要：据调查，近年来，以政府机关行政不作为作为状告事由的案件在行政案件中占据了较大比例，且逐渐呈上升趋势。但与这着实令人焦心的现实境况形成对比的是，当前我国相应立法仍是极不健全，诸多问题都亟待立法者予以解决。本文对行政不作为司法审查问题作出了探讨，全文共分为以下部分：
首先，从青岛中石化管道破裂事件出发，结合我国当前行政不作为立法的缺失现状，分别从宏观层面及微观层面上窥探在理论层面上积极探讨如何对行政不作为进行司法审查这一问题的意义所在。
其次，探讨如何行政不作为的概念予以界定。首先罗列了目前学界对行政不作为的研究所形成的代表性观点，进行具体理论分析后，归纳出行政不作为的基本特征，总结出合适的概念结论。接下来对以三种不同标准对行政不作为进行了划分，最后探讨了行政不作为行为对公民权益的影响。
再次，研究的是两大法系的行政不作为司法审查制度的比较与借鉴。在对英美法系与大陆法系行政不作为司法审查制度所具有的独特之处予以比较之后，针对我国当前行政不作为现状，分析两大法系行政不作为司法审查制度的可供借鉴之处。
接下来，考虑如何完善我国行政不作为司法救济制度。这一部分是文章的核心章节。对立法层面所面临的诸多问题，例如如何扩展行政不作为司法审查范围，建立行政不作为公诉制度，合理分配司法审查中举证责任，完善行政不作为诉讼判决方式，设立行政不作为的国家赔偿责任等问题进行了探讨，并提出了自己对该问题的简要构想。希望对现实困境的思考，提出的建议，对解决现实问题能够有所裨益。
最后，回顾全文，再次提出文中相关问题的结论。对于一些问题，限于这一论题内容复杂，域外理论研究深奥，实在有心，有待其他学者继续钻研。
关键词：行政不作为；司法审查；制度完善
一、绪论
（一）选题意义
2013年11月22日凌晨3点，青岛黄岛区中石化输油储运公司潍坊分公司输油管线发生破裂，上午10点30分，沿海河路与斋堂岛路交汇处发生爆炸，同时引发入海口海面发生爆燃。据统计，此次事故中62人遇难，136人受伤。此事件并非一简单的生产安全事故，暴露出的不仅仅是，输油管道、城市排水管网的规划布置不合理，安全生产责任不落实，以及输油管道疏于管理等表层问题，更需要我们投以关注的是应急机制的潜在隐患，以至于在泄漏事件发生无法及时设置警戒区、封闭道路、通知疏散人员。之后这一事件被定性为重大责任事故，但事情不应该就这样草草收尾，虽然毫无疑问中石化和当地政府在此事件中应承担的责任不可推卸，但如何以此为戒，建立健全政府突发事件应急机制，避免本案中，自管道破裂，石油泄漏，到爆炸其间长达7个小时没有任何行政机关到位，采取警戒封路、疏散群众等措施的行政行为严重缺位的状况再次发生才更具有价值。
此次事件以62个无辜生命的悄然丧生，上百名中国公民身体受伤的惨烈代价敲响了关注对行政不作为行为的警钟。无独有偶，实际上，2003年席卷全国的非典事件、2008年三鹿黑心奶粉事件、2012年山西蒲县煤矿发生顶板事故等等重大责任事故，无一不可以看到行政不作为行为充斥其中。而在日常生活中，行政不作为现象说是时时发生也并不为过。例如，110公安主管部门虽然出警，但对违法行为确实不制止、不处理；工商或技术监督部门接到消费者对制售伪劣商品的举报，行政执法部门出动了，但却是敷衍了事，匆匆结案。据调查，在1989年至2008年的20年间，我国各级人民法院共受理各类一审行政案件1405085件，审理结案1401532件。其中以政府机关行政不作为作为状告事由的案件占据了较大比例，且近年来逐渐呈上升趋势。
但与这着实令人焦心的现实境况形成对比的是，当前我国相应立法仍是极不健全。在2007年4月22日xxxx公布的《行政机关公务员行政处分条例》中，对行政不作为案件的认定和处分作出了专门规定。2009年6月30日xxx办公厅和xxxx办公厅联合颁布了《关于实行党政领导干部问责的暂行办法》，进一步规定了如何对行政不作为现象予以追究。虽然以行政条例的形式作出规定，对惩治不作为现象颇有成效，但在另一方面却暴露出关于行政不作为行为当前我国上位法相关规定的缺失。我国行政诉讼相关立法关于司法审查的规定大多建立在以作为为本位的行政行为之上，对行政不作为的司法审查，相关法律法规鲜有涉及。在《行政诉讼法》中关于行政不作为只有简单框架性的条文，尚未形成健全的法律体系，以至于实务机关对很多问题到底应如何处理难以抉择，司法实践操作无所适从，做法各异。例如《行政诉讼法》第五十四条明确规定了行政机关判定具体行政行为是否合法的五个考察范围，这是作为行为的认定标准，而对于行政机关的消极不作为或不履行其法定职责，对行政相对人的诉讼权益造成影响并被诉至法院时，那对其合法性审查时该适用什么样的标准，至今还没有可靠依据。《行政诉讼法》第十一条中规定的行政不作为案件的受案范围仅有三种，其他行政行为未曾涉及，这就导致当前一些单位、个人对行政不作为向法院起诉不被立案受理的情况下，状告无门，不断上访的情况频频发生。
无救济，即无权利，这一理念对每一法律人来说可以说是深入骨髓。在这一理念的指导下，建设责任政府的要求下，对行政不作为的行政机关及其政府官员追究相应法律责任便是题中之义。责任政府之根本在于人民与政府利益之均衡。实行责任政府是民主政治的产物，是现代行政法的基本理念，也是当今之世法治发达国家共同追求的目标。政府产生的背景在卢梭那里被建构为一个充满统治、奴役和掠夺的可怕的战争状态，而民众建立政府的初衷在于保障公民权利不受侵犯，政府权力的来源同样是公民权利的愿意权力让渡。因此政府理所应当要受到人民的监督，要对人民负责，不论行政机关的作为或不作为侵犯到私权利，便要受到法律制裁。而行政不作为因其隐蔽性、消极性和非强制性等特点，恰恰成为了行政执法中的真空地带，其违法的危害程度并不亚于作为的违法。
从微观层面上看，作为治理社会、建设国家的立法机关，司法机关，行政机关之重要一维，人民法院通过健全现行行政诉讼制度，提升改进管理方式和管理水平，最终达到推进社会管理创新的目标。从宏观视域出发，建立健全行政不作为司法审查制度，对于保障公民、法人及其他组织的合法权益，维护社会和谐，保障社会公平正义具有重要价值意义。无论哪一点都彰显出了在理论层面上积极探讨如何对行政不作为进行司法审查这一问题的意义所在。
追究行政不作为行为在当今社会广泛蔓延的原因，笔者认为这一现象的出现，其原因不仅仅在于立法层面上的缺失，更多地可以折射出政府体制自内而外的弊病，以及体制内官员多年潜移默化业已形成的从政理念。质言之，行政不作为行为为学者打开了一扇窗，由此我们可以窥视到本应立基于民，一心为民做主的父母官为何消极待命，遇事则如遇烫手山芋，唯恐避之而不及，是什么样的体制背景及社会环境让他们发生了这样的病变。这是一个非常有价值，亦非常有意义的研究论题。
（二）研究综述
关于行政不作为的概念，当前以德国、日本为代表的大陆法系国家对行政行为的概念已经做出了明确界定，行政不作为的定义还较为模糊；在英美法系的典型代表，如美国、英国等对行政行为还没有下明确的定义，但是已经提出了普遍认可的行政不作为的概念。行政不作为诉讼被称为违背法定义务之诉讼或不履行法定义务，属于越权理论中实质越权的一种。而行政司法审查制度，又被称为司法复审，是指受到行政裁决或者其他行政行为损害的相对人向法院提起复审要求，要求法院就该损害行为的合法性问题进行审查的司法活动及制度的总和。在我国，行政不作为的相关问题开始较晚，仍处在起步阶段。对于行政不作为的定义，众说纷纭，学者们之间尚未取得一致见解。例如，以是否改变现有权利义务关系为标准，认为行政机关消极地维持现有的法律状态，或者不对现有法律状态予以改变的行政行为即为行政不作为。以行为的外在明确表现形式和存在状态为标准，行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。以是否发生法定义务的行为为标准，行政不作为是行政主体依行政相对人的申请，应当履行也可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。
对于行政不作为的司法审查问题，英美法系和大陆法系国家和地区均已出现较为全面的规定。不同之处在于大陆法系国家，如日本、法国、德国，在法院对行政不作为的司法审查时通常将行政机关不作为与作为区别对待，在法国，行政诉讼的范围是除判例所排除的情况外的行政机关的一切决定，获得国家赔偿的行政违法行为自然包括行政不作为，并且将其划归到无权限行政违法行为之中；而英美法系国家并不如此，其审查标准多经历了变更过程。起初，英国法院是以公共义务原则来认定行政机关的不作为是否违法。自padfield案后这一传统观点开始发生转变，在1978年AnnsMertonLandonBoronghCouneil案中正式认定，非常不合理拒绝或怠于行使行政自由裁量权也是违法，属于实质越权的一种。美国法院还改革了传统司法审查起诉的资格标准，这一标准经历了一个从法定损害标准到双重损害标准，最后到单一事实损害标准的演变过程。在我国国内这一问题同样极少有人予以关注。对于行政行为的司法审查问题，学者关注的重心往往被置于抽象行政行为之上，在近年来只有寥寥数位学者对英美法系、大陆法系行政不作为的司法审查问题进行了研究，以期做到他山之石可以攻玉。
（三）研究方法
本文拟采用文献调查、定性分析、比较分析和案例分析相结合的方法：
第一，文献调查法。通过查找学者们对行政不作为问题的相关著作与论文，尽
可能多地参考国内外相关的理论研究文献，并对相关理论进行梳理、整合及评价。在此基础上，就本文的相关问题提出自己的观点和看法，进行相应的理论分析研究，从而较为全面地、正确地把握核心问题，建构自己较为独特的结构体系。
第二，定性分析法。对行政不作为概念予以界定时，针对学界分歧较多的现状，进行归纳整理，取其精华，去其糟粕，形成个人对于这一概念的观点。
第三，比较分析法。立基于普通法系与大陆法系的理论差异，以及我国台湾地区与大陆地区的理论差异，做出比较分析，指出其中的异同，加深理解，对国内外行政不作为的立法现状、规避手段进行区别、比较，选择最为适合我国国情的方式。
第四，案例分析法。本文将拟行政不作为典型案例穿插其中，以加深对问题的理论剖析深度。
第五，跨学科研究法。这一课题不仅仅是法学论题，还涉及政治学、社会学、哲学多门学科，洞见内在背景成因时，有必要吸收其他学科知识予以理论支撑。
二、行政不作为的概念界定
在探讨行政不作为行为的司法审查这一论题之前，开宗明义，首先有必要对什么行政不作为这一前见性问题作出解答。
（一）行政不作为的概念和特征
1.国内行政不作为的概念
不作为与作为往往相伴而生，对立存在。在法理层面上来看，此二者在本质上相同的，都是危害社会的违法行为，不同之处在于：作为是不当为而为之，即某一主体违反禁止性法律规范，积极实施法律所禁止的行为，其行为态性是积极地、主动地；而不作为是当为之而不为，即某一主体违反命令性法律规范，消极地不为法律要求其履行的行为，其行为态性是消极地、被动地。
不作为行为的概念虽较为清晰、明确，但作为其下位概念，行政不作为行为，激发关注度较低，理论研究起步较晚，因而如何对其进行概念界定，当前在学界仍有较大争议。归纳看来，主要有以下几种观点：
其一，以是否改变现有权利义务关系为标准，认为行政机关消极地维持现有的法律状态，或者不对现有法律状态予以改变的行政行为即为行政不作为。
其二，以是否履行法定职责为标准，认为行政不作为是指行政机关没有履行某种法定职责的状态，并可以进一步分为消极不作为和积极不作为。按其表现形态，行政不作为包含拒绝和不予答复两种行为。拒绝行为是指行政机关对当事人的申请，予以明确拒绝的不批准行为，实质上是否定性的作为行为；不予答复行为(又称迟延行为)是指行政机关在一定期限内对当事人的申请既不批准也不拒绝的行为，实质上是对自身的职责不予履行，即应作而不作的违法失职行为。
其三，以行为的外在明确表现形式和存在状态为标准，行政不作为是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。
其四，以是否发生法定义务的行为为标准，行政不作为是行政主体依行政相对人的申请，应当履行也可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。
2.域外行政不作为概念分析
行政行为一词最早使用于法国，但专门的行政不作为诉讼制度最先出现在德国，并架构出了较为完整的行政不作为理论体系和公民权利保障机制。台湾地区，学理上一般把行政不作为分为迟延行为、作为起因性不作为以及狭义的或纯粹不作为行为三种类型。行政不作为的理论制度虽已完善，但在大陆法系国家一直以来不认为有必要将宪法、行政法上的不作为与刑法上的不作为区别对待，更没有必要专门进行概念界定，因此我们在德国、法国、日本等国家找不到对行政不作为专门做出的概念。
英美法系国家的情况恰恰相反。在英美两国，通过行政行为和法定作为义务这两个要件划定了行政不作为的范围。他们的行政行为既包括行政作为，也包括行政不作为，此两者有着一致的构成要件，界定行政不作为的标志都是法定作为义务。可见，英美法系国家对行政行为的概念虽然没有下定义，但却明确提出了行政不作为的概念。
纵观国内外的理论现状，分析对比诸家学说，不难发现，当前学者提出的观点之所以存有差异，是因为各家观点的侧重点和出发点的不同。例如第四种观点，法定职责说，即是以现代行政法的价值理念，即行政不作为必须以负有法定职责为前提作为中心思想，而第三种观点关注的重点却在于行为的外在表现形式和存在状态。
3.行政不作为的特征
基于上文所述，各种学说之间的侧重点虽有不同，但依然可以做到求同存异，寻找到这一概念所固有的核心内涵。而其内涵是以如下几点基本特征作为其表现形式：
第一，行政不作为的主体应当是依法享有行xxx能的行政机关和社会组织。我国宪法和基本法赋予了行政机关行使相应行政行为的基本权利，在我国各级人民政府及其所属工作部门，理所应当是行政不作为的主体。但是伴随着小政府、大社会，由政府管理到社会治理的行政理念的日渐革新，行政改革的逐渐深入，国家行xxx力转移给社会组织的情况日益突出。因此在法律法规的授权下行政机关之外的社会组织也可以享有一定的行政职能，成为行政行为的主体。
第二，行政不作为主体负有法定作为的义务。这里的法定主要特指行政法上的规定，行政法上作为义务的来源有：我国现行有效的法律、法规、规章直接规定的义务；法律事实：行政机关法定职责产生的义务；先前行政法律行为引发的义务；行政合同；行政契约等等。但要注意的是，因行政不作为不存在明确的外在积极动作，不具有行为的有形性或有体性，因此只有在背后存在着被期待的行为即负有法定作为义务时，行政不作为才得以存在。
第三，行政主体未履行法定义务。注意未履行与不能履行的区别，不能履行强调的是行政主体欠缺履行能力；而未履行则是指能够履行义务而出于故意或过失没有履行的情形。未履行这一概念包括三层含义：其一，行政机关履行其应尽义务既要按照一定方式，又要在一定期限内。这一期限根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条的规定，一般为60日，有特殊规定的依特殊规定；紧急情况下按照特殊期间把握。同时，行政机关。其二，行政主体未履行在主观方面存在过错。过错包含故意和过失两方面，故意是指明知自己负有某种作为义务，而消极不作为；过失是指应该认识到或本应认识到负有某种作为义务而没有认识到，或由于工作失误而导致实际上对作为义务的消极违反。行政不作为是对法定义务的消极违反，而这种违反只有主观上的过错相联系才有意义。其三，行政主体富有履行法定义务的能力。
第四，行政不作为具体表现为程序方面的不作为。因为针对当事人的申请如已给予答复或作出了终局决定，即已在程序方面积极作为，无论是肯定性行政行为或否定性行政行为，自然都是行政作为。而程序方面的不作为是指对于当事人的申请，行政主体既没有作出任何明确的意思表示，也没有作出程序行为，尤其是没有作出具有实质性决定意义的终局行为。这种程序上的不作为包括在程序上已经受理，但就实体问题一直不给予任何答复的行政不作为行为。
基于上述种种特质，将以上要点相勾连，我们可以发现一个逐渐清晰地行政不作为概念的内核轮廓，行政不作为是指，针对某一特定具体行政行为，行政主体出于故意或过失，未在法定期限内履行法定义务，没有按照一定程序作出终局性决定的行为状态。
（二）行政不作为的类型
与关于行政不作为的概念，学者各执一词，莫衷一是的状况相比较而言，行政不作为的类型划分问题，基本上没有太多争议。
1.抽象行政不作为与具体行政不作为。
具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有，或者没有适时地制定、修改、废止行政规范性文件的行为，即为抽象行政不作为；而具体行政不作为是指负有法定职责的行政机关及其工作人员没有履行或没有适时履行法定义务，作出具体行政行为。此种划分是以行政不作为的不同对象为标准，抽象行政不作为的对象是行政主体具有立法权利，发生在立法领域中。立法权原则上是自由裁量权的一种表现形态，立法权主体可以自由决定是否行使，以及如何行使该权利。但某些情况下，自由裁量权可能转化为羁束行xxx，此种行xxx要求行政机关必须立法，否则就构成抽象行政不作为。较于前者，具体行政不作为的发生场合不限于立法领域，只要行政机关及其工作人员负有法定作为义务，在一定期限内在能够履行而未履行，就构成具体的行政不作为。
2.依申请的行政不作为与依职权的行政不作为。
依申请的行政不作为是对于行政相对人的合法申请，行政主体不履行或者拖延履行其法定义务的行为状态。依职权的行政不作为则是指依据法定职责，行政主体本应履行，却不履行或者迟延履行的行为状态。这种以是否需要行政相对人的申请来区别行政不作为的划分标准，其价值在于强调除行政相对人的申请之外，依据法律法规、行政规章及法律事实均可以产生要求行政机关主动行使行政行为的法定义务。
3.损害公共利益的行政不作为与损害私人利益的行政不作为。
依据行政不作为所侵害的客体是否特定为标准进行划分，行政主体的消极不作为损害的是不特定多数人利益，自然是损害公共利益的行政行为。这种行为没有直接的行政相对人，侵害的是公共利益。行政主体的消极不作为针对的是特定行政相对人的利益，自然是损害私人利益的行政不作为。这种行为有相应的行政相对人，侵害的是特定相对人的利益。这种不作为义务，既可能属于依职权的行政不作为，也可能属于依申请的行政不作为。
当然除此之外，还有学者提出了行政复议不作为与行政不作为、排除性行政不作为与受益性行政不作为、拒不履行的不作为与迟延履行的不作为等具体分类，但因其不具有典型性在此不作赘述。
（三）行政不作为对行政相对人权益的影响
原文链接：http://www.jxszl.com/lwqt/yzlw/303036.html
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