论明星虚假代言的法律责任以小S虚假代言为例【字数：7716】
一、前言
近年来，明星虚假代言的情况越发严重，不管是日用品还是保健品，甚至是食品和药品的领域，都大量存在明星虚假代言的广告。然而，最近在网上的一则以明星代言的产品，我们还能信吗？为标题的文章又爆出了一则明星虚假代言的新闻：小S代言的胖达人面包，在生产中加入人工香精和乳化剂，但是欺骗消费者称其面包是纯天然的酵母发酵而成的。
其实回头看看，我们可以发现明星代言虚假广告的事件早已不胜枚举。从2000年巩俐代言的哈药六厂产品盖中盖的广告开始，陆续发生了SK-II、藏秘排油减肥茶、三鹿奶粉等事件，无不侵害着我们消费者的合法权益。但是，那些虚假代言的明星们却并未承担相应的责任。
然而在我国正推进社会主义法制建设的今天，这种现象应当予以制止。因此，我们需要在法律上对明星虚假代言的责任给予明确。同时，针对目前法律对代言人责任的规定不尽完善问题，通过借鉴国外相关规定和政策提出完善代言人责任的建议。
二、明星代言虚假广告的危害性
小S为添加人工香精的胖达人面包做宣传，并标榜胖达人面包为纯天然，无添加，使得其一个面包卖到十几元到三十几元，远远高于其实际价值。然而消费者买到的却是对身体有害的人工香精面包。这样虚假代言的广告不管是对于消费者来说还是对于社会来说，都是巨大的危害。
（一）侵害消费者的合法权益
作为消费者，我国法律赋予了相对应的权益，然而在明星代言的虚假广告下，则被侵害的体无完肤，首当其冲的便是消费者的知情权。
所谓知情权，在《中华人名共和国消费者权益保护法》第八条中作如下解释：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。顾名思义，对于消费者而言，当其在考虑是否购买胖达人面包时，所知晓和了解的应当是有关面包的真实信息。也就是说，其在广告中的信息也应当符合产品的真实情况，不应在广告中出现虚假、不实的信息。然而，小S作为颇有影响力的明星所代言的胖达人面包不仅掩盖了其添加人工香精，甚至称其为纯天然的，进而诱导消费者与其交易，致使消费者在虚假信息下进行交易。
同时明星虚假代言的广告会影响到观看广告的消费者的心理和行为，致使知情权的侵害。因为明星所代言的虚假广告会使消费者把关注的重心放在明星上，从而忽视了商品的真实信息。有现代广告心理学研究表明，明星对产品或服务所代言的广告，其说服力和认可程度都要比没有明星作代言的产品或服务的认可程度和说服力高。[刘环.论名人代言虚假广告的法律责任.河南大学.2013年5月.]故而，可能会导致本无购买胖达人面包的意愿，但由于喜欢、崇拜小S而购买了胖达人面包，从而侵犯了消费者的知情权。
其次所侵害的便是消费者的公平交易权，指的是：在交易活动中当事人各方基于平等交易身份和自愿原则，按照交易的商品和服务的内容，享受合理对价的权利，从而使得双方的交易目的实现。但是，明星代言的广告内容虚假、不实，违背了诚实信用原则，导致消费者的交易目的无法实现，侵害了其公平交易权。
明星所代言的虚假广告不仅违反了诚实信用原则，还违反了公平原则。公平交易权要求合理的价格，但是胖达人面包的价格由于标榜纯天然而远远超过了其实际价值。这种价格针对人工香精面包来说根本不是合理的价格，完全侵害了消费者的公平交易权。
最后所要说的便是人身权的侵害，面包是食品，是进入消费者口中的食物。在此类商品上做虚假广告的危害性可是巨大的，因为食品和消费者的生命安全息息相关的，一旦食物出现问题，随之而来的便是消费者的健康问题的出现。最让我们警醒的便是三鹿奶粉的事件，致使了多少惨剧的发生。可见，明星虚假代言对人身权的危害是无可挽回的。
（二）导致社会诚信的流失
当下是法治社会，而法治社会的基本准则是什么？是诚实信用原则，它要求交易的双方相互信任，履行自己应有的义务。对于个人或商家来说，最大化自我利益原本无可厚非。但是，在自我利益最大化的同时绝不能以牺牲他人利益为基础。如果那样为之，岂不是损人利己行为吗？然而当前的信用危机正是因为信用的过于扩张，但信用却失准而形成的，这会导致对交易成本、经济发展以及整个社会风气的危害。
小S等明星虚假代言产品，不仅影响了她们自己的信誉，更是降低了整个社会的诚信风气，这非常不利于人们对社会责任感的培养。虚假广告利用明星的影响力和消费者对明星的信任来宣传产品，某种程度上影响了其自身的判断，降低自身对社会的信任感。当今社会，广告业快速发展，异常繁荣，在网络、电视、广播等媒体上不断的重复播放，对观众是不断的视听轰炸。消费者面对广告中充满诱惑力的宣传，不断接收到刺激购买的信号，促使观众的消费欲快速生成。[李崇高.电视传媒对农民消费习性分析.南开大学报.2005年07版.]这同时也扭曲了观众的消费观念，使得其购买根本不需要的东西，造成资源浪费。
就像小S胖达人面包这样的虚假广告充斥着我们的生活中，使得观众眼花缭乱。观众对于广告的真实性判断本来就难，再加上虚假广告的事件爆出，这会导致观众会对所有的广告都持否定的态度，宁可认为其虚假也不想上当受骗。这种局面那将会是给诸多广告带来致命的打击，更加使得广告业的萎缩。就像在小S案件中的受害者们，他们不会再相信明星代言，甚至对广告也会产生怀疑。这不仅会使广告缺失观众，导致市场的损失，同时将导致社会诚信的缺失，不利于我国和谐社会的建设。
（三）阻碍经济的健康发展
广告业的发展从各个方面促动着国家经济战略的实施。[张金海.黎明.国家经济发展战略与中国广告产业发展.广告大观理论版.2011年03期.]类似小S等明星代言的虚假广告不仅阻碍了广告业的发展，同时还妨碍国家经济战略的正常实施，势必会对经济健康、有序的发展有造成负面影响。
现代市场经济的基本准则是公平竞争，只有各个商家在彼此公平的竞争下，才能不断的做大做强和完善产品，使得消费者乐于购买，从而促进市场经济的发展。这就需要商家之间的竞争是公平的。但是明星虚假代言的泛滥则会直接对这种竞争的公平性产生影响。因为对于商家而言，用广告宣传产品就是一种竞争的手段，而广告商让明星虚假代言商品就会使其成为不正当竞争，不仅损害其他厂商的权利，而且会导致市场竞争的不公平。一旦市场上存在不正当竞争行为，则必将打破公平竞争对市场经济的促进效应。
然而在目前的经济环境下，这种危害也将影响到国际市场上。随着我国对外开放的不断深入，明星虚假代言的产品广告也会随之进入国外市场。并且在中国的产品开拓国际市场时也将受到明星虚假代言的广告影响，令我国很多其他优质的品牌产品无法得到他国消费者的肯定，致使国际市场的难以开拓。甚至会令消费者对我们中国品牌的产品质量产生怀疑，致使先期打入国际市场的一些产品名誉受损。如果明星虚假代言泛滥成灾的话，将严重影响我国的经济发展，甚至可能导致市场经济的衰退。
三、从小S虚假代言事件到明星虚假代言的法律责任
在网络发达、媒体多样化的今天，消费者无处不见明星所代言的商品广告，并且基于对明星的喜爱和信任购买了商品。同时明星则以数百万元的收取广告费。因此在虚假广告泛滥的今天，我们是不是应该去思考下一个问题：虚假广告的代言人在法律上是否应该承担法律责任？应该承担什么样的法律责任？
（一）理论界的不同观点及本人看法
由于现实和法律存在着差异，在理论界对于明星虚假代言问题也产生了不同的观点。主要分为肯定和否定两种观点，理论界对于否定论的说法主要有以下几种观点：
1.明星无法律上的义务，其认为明星对于消费者权益的损害没有直接法律意义上的关系，明星只是按照与商家或广告商所签的合同内容来代言广告，而合同的内容只是要求明星在广告主的要求下于特定的时间、地点按照既定的方式去宣传商品或服务。也即是说，在广告代言的活动中，对于消费者而言明星所承担的仅仅是道德上的义务，而并不是法律义务。
2.法律的免责，[北京知名广告策划人初志衡的观点，载于贾君的《名人涉嫌虚假广告是否承担责任》.]其认为不管是在《侵权责任法》还是《民法通则》或者其他法律法规中，都没有将代言人纳入到法律责任主体中，因此在明星不知道或者不应当知道的情况下，在主观上都不具有过错，根据我国《侵权责任法》中的归责原则来看，明星不应该承担相关的法律责任。
3.无合同违约责任，其认为根据我国的合同法基础理论可以得出，商品的广告只是对商品或者服务的推荐，同时广告受众者是在了解了此种商品或者服务之后，才决定是否与商品或者服务提供者签订买卖合同的。明星在这一过程中只是充当该商品或者服务的宣传者、第三者，并不是该买卖合同的一方当事人，因此，根据合同的相对性，明星就缺乏了其承担相应法律责任的理论依据。而消费者因虚假广告造成的权益损害也应当由合同的相对人来承担，也就是商品生产者或者广告商等。[乔新生.明星做虚假广告是否构成侵权.法制日报.2007年6月10日.]
本人赞同理论界肯定说的基本观点：明星虚假代言广告需要承担法律责任。主要有如下几条理由：
1.权利和义务是对等的。明星通过公众的信赖而取得公信力，同时基于此公信力而产生的效益相对于普通民众而言要大得多，明星在享有民众所给予的权利时，相对应的义务是不可避免的存在的。在明星代言广告中，明星享受着代言广告所带来的各种利益，即使是虚假广告的代言同样能够获得收益，但是当这一行为给消费者带来损害时，明星却能逃避责任，这是违背了权利义务对等原则的。同样的，作为经商者，永远都不会做亏本的买卖，因此他们势必会把高昂的代言费平摊在商品的售价之中。可想而知，高昂的代言费的最终买单者依然是消费者。因此
，如果在广告中明星只享有权利不承担义务，是极其不公平的！
2.新消法的实施。根据我国《广告法》第38条的规定，对虚假广告承担责任的主体只有三个：一为广告主；二为广告经营者和广告发布者；第三个则是社会团体或者其它组织，代言人不作为责任主体，即无法根据《广告法》追究明星虚假代言的责任。然而在2009年颁布的《食品安全法》第55条中，把个人首次作为虚假广告的责任主体，但仅限于食品。目前，2014年3月15日开始实施的新《消费者权益保护法》中就有规定：社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。与之前相比，不仅责任责任主体予以确认，同时还扩大了责任范围。也就是说，在追究其法律责任时，不管是食品还是药品，只要是在有关消费者的生命健康的产品范围内，明星代言人都要承担相应的责任。随着新消法的实施，明星虚假代言的法律责任也随之明确。明星虚假代言要承担法律责任才是大势所趋。
（二）明星虚假代言的民事责任
小S虚假代言胖达人面包，实质上对于听信小S在广告上的话语而购买面包的消费者来说是一种侵权行为，小S应该对此承担民事责任。
1.民事责任的构成要件
民事责任的构成要件是判断侵权人是否承担民事责任的重要依据。也就是说并不是只要代言了虚假广告的明星就要承担民事责任。只有满足以下要件的明星代言人才承担民事责任：第一，代言人存在过错，明星在接受虚假代言广告时明知或者应当知道其代言行为有可能会对社会带来危害，才承担其民事责任。第二，代言人实施了虚假代言行为，即广告代言人在广告中有夸大、不实的宣传和实施欺诈或者误导的行为，其中包括对所宣传的商品的质量、成份、性能、用途等有关商品和服务的信息存在虚假的陈述。第三，消费者遭受了损害事实，即消费者的利益受到损害的这一事实，包括财产损害和非财产损害。第四，损害的发生与明星的虚假代言之间有因果关系，也就是说消费者的合法权益受到损害是由于明星在广告中隐瞒真实信息或者欺骗、误导消费者而造成的。当消费者的合法权益由于明星的虚假代言行为而受到损害时，只要符合上述的四个构成要件，消费者就可以追究代言明星的民事责任。
因此，小S在给胖达人面包公司代言时应当具有审查义务，自己实际品尝过面包，并且对面包的成份有所了解，对公司生产的合格证件等资料审查过才能代言其产品。如果小S审查不严格或根本没去了解、没有履行义务，这就是明显的过错。而且，小S在胖达人面包的广告中宣称其面包为天然酵母，不添加人工香精的这一行为就是虚假代言行为，对面包的真实信息有所欺瞒。同时，由于小S对面包的极力推荐，致使很多消费者大排长龙以高昂的价格购买面包，这致使了消费者人身和财产的损害。小S应当为其虚假代言行为承担民事责任。
2.归责原则
近期刚刚实施的《消费者权益保护法》中的有关规定把《食品安全法》第五十五条中明星虚假代言所需承担的连带责任范围从食品广告扩大到了关系消费者生命健康的商品或服务的广告，也就是说明星虚假代言所承担的责任不局限于食品广告，还包括了医药等有关生命健康的商品广告。但是对于在实践中采取什么归责原则来确定其是否要承担法律责任并未明确。
目前对于侵权责任的归责原则有四种：即过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则和公平原则。过错责任原则指的是当行为人在主观上存在过错时才承担法律责任，不存在过错时则不需承担。过错推定责任原则是过错原则的一个延伸，即只要受害人能证明其遭受的损害是由侵权人的行为导致的，就推定侵权人是存在过错的，并依法承担赔偿责任，除非侵权人能证明自己没有过错。[惠向红.论明星代言虚假广告的法律责任.青春岁月.第336页.]无过错责任原则是一项严格责任，即不管行为人的主观意志状态，只要求其实施的行为与受害者的损害有因果关系，就需承担责任。而公平责任原则是指在当事人双方均没有过错的状态下，但是受害人由于其行为遭受到了损失，基于公平原则而承担的一种补偿性责任。
对于以上的四种归责原则，明星虚假代言广告而承担的责任应实行怎样的归责原则，法律并未明确规定，本人认为应当采取过错推定原则。首先，根据《新消法》和《食品安全法》的有关规定来看，代言人对其代言的产品承担的是连带责任，而不是适当补偿，故不应适用民法理论上的公平责任原则。其次，无过错责任原则是要求行为人只要造成了他人的损失，不管行为人主观上是否存在过错都需要承担责任，即不管代言明星是不是在主观上对虚假广告有过错，只要其代言了虚假广告并宣传推荐了该产品或服务，就必须对消费者的损害承担相应的责任。假如采取此种方法来确定代言明星的责任，过于严苛，并不合理，有违公序良俗。那对于过错责任原则和过错推定责任原则，应当采取哪一种呢？其实二者的主要区别在于在诉讼过程中是否采取举证责任倒置的原则。如果不采用，则消费者需要遵循谁主张、谁举证的举证方法，那么对于消费者来说实存在一定的难度，因为其在实践中很难找到合适的证据来证明代言明星在主观上的过错，不利于受害方。故而，应当采取过错推定原则，这样不仅能减轻消费者在举证上的困难，而且在推定代言人在主观上存在过错时，给予了其反驳的权利，让主观上无过错的代言明星免除责任。这样才体现了法律的公平和正义。
（三）明星虚假代言的行政责任
目前为止，除了胖达人面包事件还有数不胜数的明星代言的虚假广告，如：SK-Ⅱ、修正毒胶囊、三鹿奶粉等等。为何会如此泛滥？为何曾代言的明星现在还在代言？因为我国法律目前尚未把明星代言虚假广告关入到行政责任的牢笼里。故而，明星代言虚假广告应当承担行政责任。
明星作为虚假广告的代言人所承担行政责任的构成要件：第一，对于主体要件来说，我国现有的法律制度对明星虚假代言行为未明确规定。《广告法》和《反不正当竞争法》中都只规定了广告主、广告经营者、广告发布者以及推荐商品的社会团体。这也使得了包括小S在内的许多虚假广告代言人至今尚未被行政机关所追究。小S在此之前还代言过脐带血银行的虚假广告，公司被公平交易委员会处罚40万元台币，但小S则未被处罚。本人认为，要避免明星虚假代言广告的泛滥必须把代言人纳入到行政责任的范畴内。第二，对于其主观要件，本人认为只要代言明星在主观上有通过取得消费者的信任来把产品推销出去的意愿，就应当承担行政责任，这更有利于维护广告秩序，保护一般消费者的利益。第三，在客观要件上，代言人的代言行为违反了法律规定，在商品宣传的广告上做出了误导消费者的虚假、不实的陈述。同时，对于虚假代言的明星所要承担的行政责任大小还要根据受害人的损害大小来确定，这样更能体现法律的公正和公平。
那么，对于明星虚假代言的行政责任的处罚方式又有哪些呢？在《中华人民共和国广告法》中，法律规定由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，而对负有责任的广告经营者、广告发布者则没收其广告费用，同时处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，对于情节严重的，则依法停止其广告业务。但是这一规定并不完全适用于明星虚假代言的行政处罚方式。因为商品类型分为食品、药品、用品等各类，对于消费者的利益损害差异巨大，应当运用宽严相济的政策。
然而对于明知或者应当知道是虚假广告的应当没收其代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款，同时责令该代言人消除影响。但是对于明星而言，单单是在金钱上的处罚并不会有多大的震慑力，故同时可以处罚其在一定时间内禁止广告代言。它不仅可以明确的宣布明星个人因代言虚假广告的收入是非法的，也可以对其造成他人损害的代言行为进行经济处罚，同时也限制了虚假广告代言人的类似行为。当然，对于只是一般过失的广告代言人也要求承担这样的责任就有失公平了，那么可以将主观意愿限定成故意或重大过失从而排除一般过失行为。
（四）明星虚假代言的刑事责任
本人认为对于明星虚假代言的行为，只通过民事和行政手段来限制是远远不够的，对于那些情节恶劣的虚假代言行为，代言明星应当承担一定的刑事责任。对于广告主和广告经营者来说，在广告活动中的社会影响力远不及代言明星们，同时代言人的主体的独立性远大于他们。因此对于那些在广告中隐瞒事实进行虚假宣传、情节严重涉嫌犯罪的明星，应当追究刑事责任。这样才能让屡犯不改的明星们敬畏法律。
《刑法》第二百二十二条中规定了虚假广告罪，即：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。本罪为侵害复数法益之罪,所侵害的法益为市场交易秩序和属个人法益的财产和非财产权利。[黎邦勇.张洪成.重新认识虚假广告罪的法益位阶及构成要件.中国刑事法杂志.2009年07期.]而单从小S虚假代言食品广告的行为来看，已经侵害了其所要保护的法益。其行为损害了消费者的合法权益、影响其行业的发展和广告管理制度。个人认为对于严重的此类行为足以承担刑事责任，但基于目前的法律和罪刑法定的原则，尚无法追究。个人以为可以加上一个罪名为广告欺诈罪，其构成要件可以是：一，以广告代言人为唯一主体。二，以侵犯广告管理法律制度为客体。三，对于主观方面只能是故意，不能是过失，因为刑法乃重法，惩罚的是严重的犯罪行为。也就是说，广告代言人在明知道其代言行为是虚假代言行为，违反广告法律法规的相关规定，但是其自身不主动停止或者不主动阻止广告主进行虚假宣传，反而积极帮助进行虚假宣传的行为，以此非法获得高昂的代言费，牟取
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