《民法典》视野下离婚损害赔偿制度探析【字数：7770】
1引 言
随着社会的发展，“婚内出轨”“家庭暴力”“重婚”等丑闻频繁地出现,这些行为都是对受害者的身心造成严重打击的行为,为遏制这种现象的滋生，我国新出台的《民法典》中就离婚损害赔偿制度进行了完善，将新时代暴露出来的新问题也纳入法定情形中，这是对过错方的惩罚，也是对受害的无过错一方进行的保护,一方面强化了婚姻法的公平正义、人权保护精神,完善了我国婚姻家庭制度的立法体系,另一方面也赋予了婚姻当事人双方明确的法律依据,使得无过错方寻求救济变得有法可依。但是笔者认为，离婚损害赔偿制度还有待完善，比如对于“同居”“家庭暴力”该如何认定呢？比如“婚内出轨”情形，根据该制度规定，有过错的婚姻当事人一方应当给予无过错的婚姻当事人一方赔偿，那么“婚外第三者小三”呢？而且对于无过错的婚姻当事人一方又该如何获取配偶与他人之间的证据呢？就算最后可以判决为法定损害情形，那么又该如何赔偿呢？精神损害赔偿又该如何赔偿呢？因此，笔者将从离婚损害赔偿的义务主体、举证责任、赔偿标准这三方面进一步探析离婚损害赔偿制度，分析该制度仍然存在法律界定不明晰、义务主体不明确、举证责任困难、赔偿标准不明晰的问题，并在现有的研究成果上提出自己的观点及建议。
2 《民法典》中离婚损害赔偿制度新增条款的基本问题
2.1 新增条款的内容
由于2001年的《婚姻法》中的离婚损害赔偿制度在司法实践中遇到了诸多问题,因此我国在2020年出台的《民法典》中进行了相应的修改，明确离婚时需要进行损害赔偿的情形：(一)重婚;(二)与他人同居;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。
重婚行为是被我国刑法明文禁止的,因为重婚行为损害了社会基本伦理道德，违反了我国婚姻法的相关规定。我国婚姻法对于夫妻制度进行了规定，一夫一妻制不可侵犯，重婚行为对于稳定的夫妻关系将会具有不利影响，同时也会对于我国社会秩序造成严重破坏，社会伦理道德秩序受损，因此将它列为首要位置。
与他人同居行为是侵犯了社会伦理道德的，当事人在缔结了合法婚姻后，在具有合法配偶的前提下，与婚外的第三人共同生活，其区别于事实婚姻或者是通奸行为。事实婚姻是以夫妻的名义共同的生活，而与他人同居的行为是虽然共同生活，但是并非是以夫妻的名义。与他人同居行为与通奸行为既有相同之处又有区别，通奸行为的主体不同于与他人同居的主体，通奸行为的主体均为具有合法配偶的当事人，并且违反了伦理道德的忠诚义务，互相发生性关系，而与他人同居的主体只要符合一方是具有合法配偶的即可。两者相同之处主要表现为：（1）主体的相似性，与他人同居的主体为一方当事人是具有合法配偶的，而另一方主体并未要求，通奸的主体为双方均是具有配偶的，因而两者的主体上是具有相似性的。（2）侵犯法益具有相同性。与他人同居行为与通奸行为均是具有合法配偶的，当事人违背了法律规定的忠诚义务，与合法配偶之外的第三人发生性关系，严重的损害了婚姻关系。（3）表现方式具有一致性。与他人同居行为与通奸行为的行为表现均是与合法配偶之外的第三人发生性关系，损害社会伦理道德。两者的区别在于：（1）通奸行为仅仅是偶尔的发生性关系，双方当事人并没有长久的居住在一起。而与他人同居行为不仅长时间的发生性关系，而且会长时间的共同居住。（2）通奸行为的双方当事人均具有家庭，因而并不会将通奸关系进行宣扬，隐蔽性较强，而与他人同居行为的性质可能是隐蔽的也可能是公开的。（3）通奸行为的发生不具有长期性，通常表现为短期的追求刺激，因而时间通常较短。而与他人同居行为则表现为长时间的违反道德义务，在较长的时间内存在同居行为，需要保持一段长期稳定且持续的同居关系。因此,如果通奸的二人保持着长期且公开化的同居生活，那么也就转化成了与他人同居。这也是与他人同居在司法实践中存在着许多争议的原因之一,学术界有学者提出如果多长时间持续稳定的同居生活构成与他人同居,那么持续需要多久、如何才算稳定？这些问题在法律上均没有明确的法律条文的规定。与他人同居与事实婚姻存在着较大的区别，两者均是存在长时间的同居行为，而事实婚姻的同居行为的名义是夫妻之名，并且得到了周围的认可。而与他人同居的名字不一定是以夫妻之名，周围的人也不应当认定同居的当事人为夫妻。但是对于是否以夫妻的名义居住在司法实践中也很难辨别,比如如果一方名义上是赞助或者其他的名义购买或者租住房屋，实际上是与“婚外第三者小三”共同居住,那么这种情况下是否属于与他人同居的情况,在法律中也没有作出明确规定，正是因此与他人同居的界定很模糊，当在实践中遇到此种情况的时候婚姻无过错一方的当事人在离婚时很难获得有效的救济，进一步说也间接损害了婚姻无过错一方的权益。
实施家庭暴力严重的损害了个人的身体健康权，公民能够依照法律的规定依法的保护自身的身体健康不受侵犯，而实施家庭暴力的行为则是损害了公民的身体健康权。家庭暴力可以分为两种，一种是施加在肉体上的暴力，一种是施加在精神上的暴力，而两种暴力方式均将会严重的损害公民的身体健康。家庭暴力中的行为暴力将会导致受害者的身体受损，不利于受害者的身体健康。其次对于加害者实施的精神暴力，受害者的精神长期处于压迫之中，将会导致严重的精神疾病，甚至于难以适应正常的社会社会。再者家庭暴力的行为无论在身体上还是精神上，都将会对于受害者的人格权造成严重的损害，践踏受害者的人格尊严，甚至会导致受害者的心理发生扭曲等。最后家庭暴力行为不仅仅损害了夫妻双方，而且对于家庭中的未成年也会具有较大影响。未成年人的三观还未形成，长期处于这样的家庭坏境下必然会影响他的三观和未来的成长发育，轻者引发未成年人自伤自杀事件,重者导致未成年人走上违法犯罪的道路,因此在《民法典》中也是被明文禁止的,将其列入离婚损害赔偿制度的适用范围是极其有必要的。但是,在司法实践中对家庭暴力的认定依然不清晰。《民法典》中关于家庭暴力的认定主要表现为行为人在婚姻关系中给受害一方身体、精神方面造成伤害,这个界定范畴较为宽泛和虚化，无法应对实践中遇到的各种问题，受害方往往无法依据该制度获得损害赔偿。
虐待、遗弃家庭成员是我国离婚损害赔偿制度中的法定事由，其表现形式具有多样性，如对于受害者进行精神上的威吓、打骂等等，在司法实践中，常常与家庭暴力行为产生混淆，两者确实具有相似之处，两者均是严重的侵犯了受害者的身体健康权，可以表现为行为上的暴力行为，也可以表现上语言上的精神暴力行为。而如何区分虐待、遗弃家庭成员与家庭暴力行为，应当要从程度的轻重进行分析，对于家庭暴力而言，其一般是短期的、偶发性的，不具有长期性。但虐待、遗弃家庭成员的行为具有长期性，严重的压迫了受害者的身体与精神健康。同时虐待、遗弃家庭成员不仅仅是我国离婚损害赔偿制度的中的法定事由，同时该行为也触犯了我国刑法所保护的法益，对于加害人实施的虐待行为以及遗弃行为，需要承担相应的刑事责任。在接受了刑法处置后，依据婚姻法的相关规定判决离婚后，也应当要追究加害人的损害赔偿责任，从而弥补受害人的损失，弥补其内心的伤痛。
与原《婚姻法》相比较,第二款删去“有配偶者”,新增第五款“有其他重大过错”,扩大了离婚损害赔偿制度的适用范围,如何准确认识“其他重大过错”是对于该条文兜底条款的最好理解，笔者认为应当是具有与前四条严重性相同的情形，如配偶一方在婚姻生活中，具有不良习惯，如赌博、吸毒等，严重的损害了婚姻家庭的稳定；配偶一方与第三人长期的发生性关系，并且具有非婚生子女；配偶一方存在不当的性犯罪，对于夫妻感情具有不利影响等；另一方当事人身体和心理损害的重大过错情形。在现实生活中,损害婚姻无过错一方权益的情形远不限于原《婚姻法》中所提到的四种情形，但是这些情形在法律中没有规定,因此在司法实践中存在无过错方无法获得赔偿的情况时常出现。随着人们思想观念的转变以及物质水平的提高，对于婚姻损害的方式也呈现多样化的趋势，因而设置“其他重大过错”可以作为兜底条款，从而应对实践中的案例，也将一些未来可能随着社会发展涌现出的新问题纳入其中，使得无过错方在请求离婚损害赔偿时得到法律的支持，这样才能更好地保护无过错一方当事人的合法权益。
2.2 新增条款的不足
对于新增的”有其他重大过错”的兜底条款,法律并没有明确规定“重大过错”的程度,具有开放性、模糊性以及抽象性的特征。什么程度才属于”重大过错”的范畴,什么程度又不算”重大过错”的范畴,这就需要法官在司法实践中凭借自己的主观意志取判断,在一定程度上加大了法官的自由裁量权。法官的自由裁量是他的价值判断,每个法官的价值判断都不相同,因此出现了无法统一的情形,比如同一个过错的情形,在这个法官的价值判断下不属于重大过错,而在另一个法官的价值判断下又属于重大过错,导致没有被认定为重大过错的无过错方当事人无法取得离婚损害赔偿,这也与人人平等的宪法原则相违背。法官的自由裁量权一旦加大,随之而来的便是权力的滥用问题。既然法律没有明文规定,那么全凭法官的判断,这就增加了当事人贿赂法官的可能性,也就助长了xx腐败风气。每个人对”重大过错”的价值判断不一样,这也使得法官的自由裁量可能无法使人信服,也就增加了上诉的情形,这就导致上级法院的工作量大大增加,结案速度大大下降。还给了一些想钻法律空子的不法分子有机可乘的机会,他们以合法形式掩盖非法目的,与法官勾结,使得原本不属于重大过错的行为被判定为重大过错,以此来转移财产也是有可能的。
3 关于离婚损害赔偿制度适用中的问题
3.1义务主体不明确
韩某与徐某经朋友介绍认识并马上确立恋爱关系，很快双方便登记结婚。婚后一年两人生育了一个男孩。紧接着没过几年
，徐某总是以工作为由，每天凌晨一两点才回家。韩某开始怀疑自己老公是否有出轨行为，于是偷偷查看了徐某的手机及电脑，发现徐某每晚并不是在工作，而是流连于娱乐场所，并与多人有染，并且还与其中一名年轻女子同居。这让韩某伤心不已，于是韩某决定与徐某离婚，并且要求徐某与同居女子共同赔偿精神损害抚慰金。
最终法院认定，徐某与韩某因徐某与婚外第三者同居的原因导致二人感情不和，因此在本案的离婚纠纷案中，韩某系无过错一方，徐某系有过错一方，徐某与婚外第三者的非法同居行为不符合婚姻法的有关规定，严重损害了夫妻之间应当忠诚的义务，践踏了韩某的人格尊严，因此韩某有事实和法律依据向徐某提出精神损害赔偿请求，符合《民法典》第一千零九十一条的规定，应予支持。我国婚姻法规定离婚损害赔偿的目的在于弥补受害一方在婚姻中所受的损害，正是由于另一方当事人作出了损害婚姻关系的行为，致使受害方的权益受损， 因而获得赔偿，因而可以看出离婚损害赔偿的主体是具有特定性的，仅仅限于婚姻双方当事人，韩某对于第三人要求赔偿的请求，在我国法律中并没有对应的条文加以支持，因而韩某向第三者赔偿精神损害赔偿金的诉讼请求没有法律和事实依据。因此要求婚外第三者承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。
但是笔者认为第三者与徐某婚外同居的行为不仅损害了正当的夫妻关系，而且损害了社会伦理道德，对于受害人的人格尊严进行了践踏。同时婚外同居的行为在社会上较为常见，其主要原因在于一旦发现婚外同居的行为，我国并无相应的法律条文对其进行惩戒，仅仅依靠社会舆论谴责的方式，难以遏止这种现象；最重要的一点是没有法律是对婚外第三者进行约束的。依照现行法律的规定，除非在第三者构成重婚罪的情况下才须承担法律上的刑事责任，其余现象都无法让其承担相应的责任，这会导致婚外第三者现象越来越猖狂，越来越多的人不畏道德的谴责，昧着良心去做婚外第三者，一方面会造成社会伦理道德的失范。另一方面婚外第三者确实给婚姻无过错一方的当事人造成了心理上的伤害，改变对婚姻的认知，但是受害者却没有法律途径请求婚外第三者承担相应的民事或刑事责任，从而不能有效保护受害者的合法权益。另外，对整个社会而言也是有不利影响的，使得不良社会风气蔓延，造成越来越多的年轻人恐婚心理，不利于人类的生殖繁衍。
3.2 举证困难
从性质上来说,离婚损害赔偿属于侵权责任性质，因此可以适用于《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的一般证明责任，那么证明责任自然而然地落在了受害者这一弱势方的身上，这一举证责任的分配也会导致受害人难以主张自身的权利，对于加害方而言，其不当行为时具有较高的隐蔽性的，受害人难以收集到有效的证据。
在1991年3月，原告胡某与被告黄某缔结婚姻，并且在婚姻关系持续期间生育了子女，为了获得更好的经济收入，原告胡某外出打工，而被告黄某在家养育子女，但是原告胡某在外务工期间，违背了婚姻的忠诚义务，与第三人卫某发生不当的婚外情关系，并且长时间的共同生活，期间生下一子。原告胡某为了能够与卫某合法长期的生活在一起，向法院提起诉讼请求，要求与被告黄某接触婚姻关系，而被告黄某在了解到原告胡某的出轨行为后，多次的去往胡某的工作地对于出轨行为进行收集，但是碍于胡某隐蔽了自身的出轨行为根本无法被外人发现，并刻意隐藏掉与卫某同居的各种证据，并未收集到有效的证据，最后只能以被告黄某提出的离婚损害赔偿请求因证据不足而没有得到法庭的支持告终。显然，黄某是这段婚姻中的无过错方，她遭受着丈夫婚内出轨并育有一私生子的境况，这无疑对黄某的身心造成严重损害，但是却因为无法举证而被驳回离婚损害赔偿请求，离婚后她将带着她的一对子女如何生活？而胡某是婚姻中的过错方，他非但没有遭受到应有的赔偿责任，还可以继续和卫某及其私生子重新开始另一段婚姻，这对黄某来说是极其不公平的。理论上上，重婚行为的构成不仅仅是有配偶的一方与他人长期共同的说，而且要以夫妻的名义生活或者是去婚姻登记部门进行登记。但在现实生活中，只要婚姻过错一方稍微具备一点基本的法律常识，也不至于在原婚姻关系尚未解除的情况下又与他人登记结婚或与婚外第三者对外以夫妻名义同居生活，这种情况往往都非常隐蔽或者想尽办法地抹掉证据，这大大加重了无过错方的举证难度。
笔者认为婚姻属于配偶两人之间的隐私,他人不应窥视也窥视不到,因此即使在婚姻中配偶一方发生过错行为,他人也难以发现。而过错方明知自己的过错行为会遭受法律的制裁和道德的谴责，考虑到自身利益最大化因素,自然会想方设法地隐瞒自己的违法行为，隐藏一切证据，从而致使无过错配偶一方及他人都难以发现。有些传统的无过错一方考虑到家丑不可外扬、羞耻心理等因素,也不希望将过错方的行为被外人知晓,不愿意提起诉讼来解决这一问题，甚至会帮着过错方一起隐瞒。如家庭暴力行为，其发生的场所在家中，他人难以得知，具有较高的隐蔽性，且加害人的暴力行为并不会殴打受害人的明处，而仅仅限于受害方的隐秘部位,这样不会被他人发现,隐藏了证据，而受害方一般会出于羞愧心理隐瞒此事，不会将其告知他人,减少了知情人的人数，可能只有最亲近的人比如父母才知道。但父母总是抱着劝和不劝分的思想而不愿作证,更希望夫妻双方能够和解继续生活。另外也不能排除在偏远地区有些受害方缺乏法律意识,或者根本没有想到以后会提起离婚损害赔偿，在受到了加害者的暴力行为后，证据意识淡薄，对于受暴力的相关证据不会主动进行收集，且暴力证据的痕迹也会逐渐消失，而当受害者想要以家庭暴力行为为由申请离婚损害赔偿时，举证极为困难。即便他们采取了在第一时间取证的措施,但由于法律在证据认定方面的规定极其严格,这就可能导致收集到的证据不被法院所采纳。例如想收集配偶与他人重婚、同居的证据,那么就需要借助跟踪、偷拍、偷录的方式。而这些方式取得的证据属于非法证据，是会侵犯到配偶、婚外同居对象、甚至无关第三人的隐私权，根据我国法律的规定，不当行为收集到的证据将会被纳入非法证据进行配出，其中包括侵犯他人权益的方式、违反社会道德的方式等。因此在现实生活中往往会出现受害方辛辛苦苦调查取证得到的证据却因侵犯他人隐私权或者证据的非法性而被法院排除不予采纳，正规方式又无法取得证据的现象屡屡发生。综上所述,婚姻无过错一方当事人的证明责任过重。
由于婚姻是只属于婚姻当事人双方之间的事情,涉及到人的情感等问题,这就要求法官的内心确信要达到更高的水平,才能得以认定离婚纠纷中是否存在违法行为以及是否确实产生损害结果。正是受到上述因素的影响,我国对于离婚损害赔偿制度适用情形的证明标准要比一般的侵权行为更为严格。这一点是有法律依据的，在司法解释中就有所表现，比如“家庭暴力”在司法解释中的解释是指对于受害者的身体以及精神的损害，采取多种不当的方式实施加害行为；“与他人同居”指的是配偶一方在婚姻关系持续期间，与第三人共同的生活；“虐待”指的是加害者的行为并非是一时的家庭暴力行为，而是具有长期性的暴力行为。我国对于“重婚”的含义并没有进行明确的界定，，但学术界将“重婚”定义为有配偶者与婚外异性发生登记结婚或者事实婚姻的行为。从这些定义不难看出,离婚损害赔偿的标准必须达到过错行为是持续性、长期性的，这就表明受害方需要证明婚姻有过错一方当事人对自己进行的损害行为是长期的且持续性的,那么问题也随之而来，如何证明损害行为达到“长期”“持续”的标准呢？这无疑又给受害方加重了举证责任。
3.3 赔偿标准不明晰
在1990年，丈夫薛某与妻子陆某缔结了婚姻关系，为了生活的需要，丈夫薛某外出务工，在务工过程中结识了张某，两人之间产生了感情，并且两人之间发生了不当的婚外性行为，致使张某怀孕，薛某出于维护家庭考虑，出资让张某作了引产。但是薛某并没有回归家庭，而是依然与张某保持着婚外恋情的关系。陆某见薛某不思悔改，便决定与薛某离婚，向法院提起了离婚诉讼，并请求法院判决薛某给予对于薛某的出轨行为，严重的损害到了陆某的婚姻关系，因而陆某向法院提出，要求薛某承担离婚精神损害赔偿，金额为1万元。而法院对于陆某的诉讼请求，仅仅支持了离婚的诉讼请求，对于精神抚慰金的诉讼请求不予支持。
根据我国民法典的有关规定，离婚损害赔偿不仅仅局限于物质上的赔偿，而且对于配偶造成的精神损害，配偶可以基于法律的规定提出精神损害赔偿。因此陆某基于适用范围中的“有其他重大过错”的法定情形可以请求薛某给与一定的精神赔偿金，薛某的行为确实给陆某的身心带来了无法弥补的损害，在物质上的损害微乎其微可以忽略不计，所以对无过错方而言，获得精神损害赔偿比物质损害赔偿更重要。但是精神损害赔偿金额如何计算呢？赔偿标准、方式、范围均不明确，尽管在实践中对于精神赔偿的划分标准已经有相应的规定，但是在婚姻关系中，配偶一方的行为严重的损害了另一方的精神权益，对于精神损害的划分标准仍然需要进一步的明确。
3.4 法律界定不明晰
3.4.1 关于“同居”的认定
其实《民法典》中对于“与他人同居”的含义界定较为模糊，我国法律中将与他人同居的主体限定为存在合法配偶的一方与婚外的异性，行为表示为长期的共同居住，且不以夫妻的名义。这些要求都比较宽泛，存在着很多争议，在司法实践中存在较难辨别的情况，如有合法配偶的一方与婚外的异性具有婚外情，则可以认定为是与他人同居行为，那，饿有合法配偶的一方弱势与婚外的同性具有婚外情，则是否可以认定是与他人同居行为？如过错方的婚外情的同居场所，是过错方以赞助或者是其他名义购置的，那么对于该种情况是否可以认定婚外情？以及对于与他人同居中的长期共同生活的认定，如何认定长期共同生活？如果两者存在性行为或者同居生活但是只是在短暂的一段时间内维持着，那么是否能构成同居行为？综上所述，在民法典婚姻家庭编中，关于“同居”的法律界定是不明晰的，因此
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