有限代孕法律规制研究【字数：7688】
摘要：随着张恒与郑爽代孕事件被社会关注，代孕问题成为了当前的热议焦点之一。代孕在美国一些州受到法律允许，但在我国并非如此。代孕是对人权的侵犯也是对道德底线的触碰，加强代孕立法逐渐成为了一种社会共识。但其问题在于，是加强非法代孕的监管还是制定相关的法律法规将其进行合法化、产业化以及规范化。代孕作为一种客观需求，在世界范围内不断地发展，由此产生的相关问题尤其是法律问题层出不穷，然而我国关于代孕的研究尚未丰富。事情必然有两面性，我们不能因为一件可控的事由就全盘否定。代孕必然也不例外，当前的立法态度已经不符合当前社会发展的趋势，同时法律法规对代孕相关法律问题的以篇空白最终可能会导致问题的恶化和事态发展的不可控。因此本文在阐述代孕的概念与分类以及分析了国内外关于代孕的立法现状的基础上，进一步探究有限开放代孕在我国的可行性。
关键词：代孕有限代孕 完全开放代孕 完全禁止代孕
1.前言
2021年，新年之际，当红小花郑爽前男友张恒爆出他滞留美国的原因是因为两个孩子，随后又有其好友爆出孩子的出生证明。父母分别是郑爽与张恒。这让广大网友都极其震惊，微博甚至有过短暂的崩坏。而孩子的出生时间段，郑爽正在参加者各种需露脸的活动，自然而然让人明白了他们很大概率是代孕。当郑爽首次官方回应代孕事件后，时隔多年，代孕一词再度引起公众的广泛关注。
医学技术的诞生除非影响到社会的公序良俗或触动道德底线否则这种技术将会一直被应用于实践中，不可能被多数人抵制。有人是阶级剥削，跨国压榨；有人是自己不能生育，渴求代孕帮助；人工辅助生殖技术，只是一个工具。不同人有不同情况，很难统一划分是非对错。但是代孕行为非法化可以分出是非对错，并对触犯的人给予严厉的处罚，同时作为一个规范，立法从来都是必须取得最大公约数的事。它需要在实践中分出对错，权衡利弊。在不侵犯人权的情况下，绝大多数人觉得是对的，对绝大多数人来说是好的，才能变成合法的东西。若是侵犯到了人权，则要针对具体情况进行具体讨论。
现如今，对于人工生殖技术所带来的法律问题研究中，代孕是否合法化的讨论声最为激烈，主要原因有两方面：一方面是代孕属于一种新兴的社会现象，因去年郑爽事件而备受人们关注；第二个原因是代孕的过于复杂性，代孕打破了人们对传统家庭观念和法律现象的认知，由代孕所引发的法律问题也层出不穷。目前，我国就代孕这一问题明确指出，不支持代孕，并且对代孕行为进行严厉打击。然而，制度是针对具体对象和行为而定的，如医务人员和医疗机构所实施的任何形式的代孕行为，对于对象之外的并未加以规制[1]。因此，目前仍旧存在尚未规定的对象与自然人之间所订立的关于代孕合同的效力问题规定存在法律调整空白的问题。所以针对代孕进行系统深入的研究具有一定的理论价值与现实意义。
2.代孕相关概念与理论
2.1代孕的相关概念
2.1.1代孕的概念
代孕是一种“人类辅助生殖技术”，这是建立在医学基础之上的以达到受孕为目的技术，是通过人工手段对配子、合子、胚胎三者进行操作来实现母体受孕，其中分为人工授精和体外受精，胚胎移植技术及其各种衍生技术。简言之，代孕就是让别人代替自己完成孕育的过程。代孕就是妊娠过程不是由受精卵的生成个体完成[2]。代孕是生物学发展的进步，但是非特殊情况下的人类代孕，在我国是违法行为。
2.1.2有限代孕的概念
而有限代孕，可以理解为一种代孕合法化的形式，即结合正当社会群体的合法性需求，通过妊娠性代孕和无偿代孕并行的形式，所实施的代孕行为。一般来说，有限代孕要基于法律的监管和规定，并且不存在交易行为。
2.2代孕的类型
代孕类型的分类可依据以下两个维度：第一维度是代孕者和所生子女间是否有血缘关系，这一维度下的代孕类型有三种：妊娠型、基因型和捐胚型三种。妊娠型指的是受托夫妻双方提供生殖细胞，然后利用人工授精的方式行成受精卵，把受精卵和胚胎植入代孕者体内完成整个怀孕过程；基因型也叫局部代孕，指的是精子来自于父亲，而卵子由代孕者提供，行成受精卵后植入代孕者体内完成整个怀孕过程；捐胚型代孕指的是精子和卵子均由父母之外的人员提供，父母与所生子女无血缘关系[3]。
第二个维度是委托夫妇支付代孕者酬金额度情况分类，主要有三类：第一类是无偿型代孕，代孕者在整个代孕过程中并未接受受委托者所提供的物质，该行为是善举；第二类是商业代孕，委托者需要支付给代孕者一定的酬金；第三类是补偿型代孕，委托者需要给代孕者一定的物质援助，例如整个怀孕过程的医药费、营养费、因妊娠造成的青春损失费等[4]，第二类和第三类一般很难彻底划分开，需要根据具体情况具体区分。
2.3代孕合法化的理论依据
我国针对代孕这一话题主要有两大看法：第一类是支持代孕合法化，其主要原因包括以下几点：一是代孕技术可以帮助无法生育父母实现做父母的机会；二是能够体现男女平等；三是可以弥补女性因心理上的缺失，维护家庭和谐；四是体现公平公正；五是体现自由；六是能够促使公民人权实现；七是为违反社会公序良俗。
第二类是支持代孕非法化，支持这一理论的主要原因有五点：一是代孕技术，由于存在利益驱动，会引发一连串的社会问题；二是禁止代孕会维护大多数人的利益；三是不会影响人类生殖技术的进一步发展；四是受我国传统观念的影响；五是代孕技术在我国发展并不成熟，存在缺陷。
3.我国目前代孕存在的问题
3.1代孕纠纷无法可依
我国对于代孕的监管存在缺陷，首先，我国只有《人工辅助生殖技术管理办法》针对代孕制定相关规定，但这是一部部门规章，不具备较高的法律成绩，其监管力度较低；其次，部门规章的适用对象只有医院，无权管理除医院之外的其他机构；最后，其他部门法都没有针对代孕制定规定，导致因代孕而形成的矛盾无法利用我国现行的法律法规加以规范，一些严重的弃养、伤害等问题无法运用我国刑法去定罪量刑[5]。
3.2代孕者权益无法保障
在人类思想持续进步的过程中，人们对于人身权的重视度持续提高，甚至有部分代孕者认为自己所实施的代孕操作只是在行使个人身体权，将自身的子宫出租给他人，每一个自然人都有权支配自己的身体，所以也有部分学者认为代孕者随意决定自身子宫的使用权，其实是在行使个人身体支配权，如果其是在自愿的前提下进行代孕，并没有违背社会秩序，他们认为最需要解决的并不是代孕是否合法。而是代孕子后期的保障，但我国目前的法律法规并没有针对待院子的权益制定详细规定，比如如何补偿代孕者于生理心理层面的损伤；代孕者是否还有权利看望已经被委托者领养的代孕子女。
3.3委托方的权利无法保障
在普通的代孕关系中，代孕者将子女生下后一般不会争夺子女抚养权和亲权。但有部分代孕者由于怀孕期间产生情感而产生想和委托者争夺婴儿亲权的想法；在某些比较特殊的代孕关系中，委托方没有全面监督代孕者，且代孕者在怀孕期间有喝酒、吸烟等不良习惯，这些都会影响到腹中胎儿，导致委托方承担过大的抚养负担；某些身体情况并不适合成为代孕者的人，为获取盈利而在未告知委托方真实的身体状况、篡改体检报告的情况下与委托方签订代孕合同，这些都会影响到委托方的合法权益。
3.4代孕子女亲权无法确定
从法律层面上讲，通过代孕产下的子女，其权利和义务与普通的婚生子女一样，我国民法提倡的是分娩者就是婴儿的母亲，但这不能处理由于特殊代孕而产下的子女亲权问题。而学术界认为关于认定代孕子女的亲子关系方面可分成四种学说，但这四种都没有得到我国学术界的认可，也没有基于法律层面制定有关与认定代孕子女亲子关系的规定。一旦出现纠纷，处于弱势地位的一方很容易受伤害，如果没有从根源处解决这种因没有法律规定而造成的问题，会对代孕子女的身心会造成较大伤害[6]。
3.5代孕相关行业监管的缺失
我国当前对代孕持全面否认的态度，所以代孕在我国一直是灰色行业，没有创建专业且规范的代孕监管机制，也没有针对代孕行为展开全方位监管，这也是代孕黑市一直存在的主要原因。由于国家没有制定专业的监管机构去控制或规范该现象，导致代孕技术的发展方向出现偏差，甚至成为某些违法犯罪的获利手段，价格越来越不合理，甚至有许多处于弱势地位的妇女为了谋生而成为代孕者。如果该情况越来越常见，“代孕”就真正演变为权利社会压榨女性的工具[7]。
4.有限开放代孕的可行性
4.1权利基础
每一个公民都拥有身体权，所有自然人都能基于个人意愿支配身体中的所有器官，比如捐献器官就是公民支配个人身体器官的表现形式。
我国《民法典》规定，进行与人体胚胎、基因相关的科研活动时，要遵循伦理道德，不允许对身体造成伤害或影响公共利益。从该层面来看，代孕者基于个人意愿支配个人子宫，在不会给身体造成伤害、没有违背伦理道德的前提下应该得到法律的认可及保护。
每对合法夫妇都享有生育权，但该权利需要在夫妻双方产生共同意志的前提下才能生效[8]，部分学者认为生育是夫妻双方的精子及卵子形成受精卵之后才形成的。而生育权本身就是公民最主要的人权如果由于不可抗力而导致其无法行使该权利，且有相关技术可以实现，应该允许其实现。据统计，不孕不育率已经攀升至12.6%—15%左右，很多家庭都由于不孕不育而产生各种矛盾，甚至因此而感情破裂，人工生殖技术的问世，给许多不幸的家庭带来希望，保障夫妻双方的生育权。
4.2符合公序良俗原则
部分学者认为代孕应该完全禁止开放，他们的观点是代孕和我国以往所推行的生育观相违背，甚至不符合公序良俗原则；作为一个拥有五千年历史的国家有很多习俗，即便时光持续流逝，但依然有很多老人认为传宗接代，无后为大等思想观点是对的，认为生育子女能让家庭关系得到维护。而妊娠型的代孕最后当下的子女和委托者有着血缘关系，比较容易得到大众的认可，更能得到大众的认可[9]。但不管是哪一种新生事物，在刚开始推出时都会被排斥
，随着时间的推移，其接受度会有所提高。
4.3妊娠型代孕不会侵害妇女的人格尊严
部分学者的观点是代孕行为会让妇女的子宫变成工具，对其的人格尊严造成侵犯，适当的开放并不是完全开放，所以即便要代孕也要先审查委托者双方的身份，再确定其选择代孕是逼不得已的决定，且存在有心脏病或不孕不育等难以孕育子女的疾病才能认同其代孕行为的合理性。这是为了避免将他人子宫视为生育工具的情况，保障公民的合法权益。
4.4妊娠型代孕不会损害儿童的利益
由于涉及金钱交易，很多学者把代孕行为定义为儿童贩卖行为，其实并不然。代孕并不是贩卖儿童代孕有着多种形式，比如找到代孕女性后，将委托者双方的精子和卵子用某种技术于代孕者的子宫中着床，无论是从遗传学或生理学角度来说，这种产下的子女都是委托着双方的子女，这种行为并不是贩卖婴儿的行为。
5.代孕的域外法考察
由于各个国家的历史传统不同、国体不同，对代孕行为接受度也不一样，关于我国是否代孕开放程度，可将海外国家作为参照对象，但不能直接套用他国的模式，在不断地探索中，总结出适合自己的理论模式。
5.1代孕域外法的类型
5.1.1完全开放型
（1）印度是代孕最兴旺的国家之一，根据相关数据统计，印度的代孕诊所数量在1000家以上，这些诊所的主要业务是辅助生育，所以很多其他国家的人都会前往印度寻求代孕服务。印度的法律法规中表示只要代孕者接受委托次数在5次以下，就没有违反法律法规；委托者需要向代孕机构提交证明其有良好的经济水平可妥善抚养代孕子女的证明资料；2012年，印度针对多条条例作出修订，增设提高了部分限制性条例，例如， 同性恋、离婚者和未结婚的情侣都不得进行代孕。
（2）在以色列，虽然代孕属于合法行为，但其监管得特别严，如代孕者只能是本国公民还要已婚，且双方为异性恋夫妇，甚至对二者的信仰有要求。2014年起，以色列本国的同性恋夫妇也被允许使用代孕获得后代。法律的适用范围虽然还是本国公民，但除了异性恋之外，同性恋也被列入里允许代孕的范畴，关于宗教信仰方面，代孕者双方必须是相同的信仰。
5.1.2有限开放型
（1）美国在代孕方面，每个州的态度都不一样，这是因为其所推行的是连班制体制，所以美国部分周认为代孕是可以全面开放的，甚至将其视为商业业务，如弗罗里达州以及加利福尼亚州等；但华盛顿州却全面禁止该行为，一旦发现代孕行为，需要接受严格惩罚，不仅委托者的父母会被罚，代孕者也要接受惩罚；有的州则否认商业性代孕的合法性[5]。根据《统一亲子法》，该法中规定了，在没有获得听证许可的情况下签订代孕合同都不具备法律效力，也不能强制执行，但委托方有义务抚育代孕后产出的子女。如果想成为代孕子女于法律层面的父母，可通过亲权令达到该目的。《统一亲子法》并非全国通用，具体的适用性每个州的规定都不一样。
（2）澳大利亚每个州看待代孕的观点不同，其开放程度也不一样。比如某些州严禁商业性质代孕，但如果是公益性质或亲朋好友之间的代孕可获得法律认可。当地有很多居民是在海外机构的帮助下实现代孕，但澳大利亚本身对于海外商业性质的代孕以及通过海外代孕机构产出的孩子其身份并不认可。很多本土居民都认为应让商业代孕实现合法化发展，觉得这能降低相关的风险、监督此类行为。海外的代孕协议的效力也不受本国法律的规制。
5.1.3完全禁止型
（1）德国对于代孕行为持完全禁止的态度，认为代孕是一种违背社会公序良俗的行为，1989年出台的《收养子女居间法》，也明确表示代孕属于违法违规行为出台于1991年的《胚胎保护法》更是明确表示，任何进行代孕操作者都要接受惩罚，这也从侧面证明德国的法律是严禁代孕的。在德国境内不管以哪种形式代孕都得不到法律认可，且与之相关的惩罚力度也特别大，对于违反者会处以刑罚[10]。德国曾经出现过三起因商业性质代孕而产生的纠纷，最后法院都认为因为代孕合同违背了公共秩序原则，所以不具备法律效力。
（2）在日本，昭和58年日本产妇科学会颁布了《关于体外受精、胚胎移植的见解》，并在当中明确表示不允许代孕行为，但该公告没有强制效力，从事该操作的医生进行代孕操作时会采取各种方式规避其中的内容。而日本法务省的观点是生出代孕子女的女性，就是其于法律层面的母亲。实际上，日本学术界一直有在探讨代孕，但时至今日该国依然严禁代孕行为。对于代孕合同，日本私法学会通过大会提出了《日本生命伦理法草案》，此草案中，明确规定了代孕合同无效，禁止代孕中介和医疗机构违法实施人类辅助生殖技术[11]。
5.2域外立法对我国的启示
根据以上的研究分析可知，很多国家都针对代孕表明了态度，还制定了相关规定。在对代孕的开放程度较低的国家，需要符合相关条件才能代孕，且关于代孕合同是否具备法律效力、代孕子女的亲权等都由法律法规规定；在严禁代孕的国家，不管哪一种形式的代孕都不被允许，所以有很多不具备生育功能的夫妻只能前往其他国家的代孕机构完成代孕，这也是非法代孕难以完全遏制的主要原因；在认为代孕属于合理行为且开放程度较高的国家，该行为成为一种压榨手段，经济水平较低的妇女可能会沦为富人的生育机器，所以应从多角度去考虑这个问题。
5.2.1我国未来代孕的发展趋势
有限开放代孕更加贴合我国国情。我国目前是完全禁止代孕行为的，相较于有限开放型，完全禁止过于绝对，可能会让某些不具备生育能力的家庭为获得子嗣而做出极端行为，甚至以地下代孕或境外非法代孕等方式获得子女。适当地提高代孕的开放程度，能让某些特殊需求得到满足，缓和社会矛盾[12]。
5.2.2完善代孕立法
利用法律规范人工生殖技术，不管如何调整开放程度，都要明确规定与之相关的行政、民事或刑事责任、制定详细的处罚标准:第一，基于行政层面，明确与代孕相关的责任，可针对代孕机构制定规范化的管理制度，推行相关人员责任制；第二，基于民事层面，明确与之相应的责任，这能更好地解决和代孕有关的民事纠纷，比如确定合同相关方的权利及义务如何认定代孕子女的亲权等，真正做到根据法律法规处理有关民事案件；第三，基于刑事层面明确该行为的责任，在刑法典中标明与代孕相关的刑法责任，以此打击各种非法代孕行为，也防止一些人通过法律规避去境外代孕。
5.2.3明确亲子关系认定方式
我国在考虑如何认定代孕亲子关系时，可参考美国和英国推行的亲子令制度。英国认为代孕子女的分明子就是基于法律层面的母亲，如果委托方需要成为代孕子女的合法父母，必须在半年内把申请收养资料递交给法院，这能让代孕子女的利益得到保护，降低代孕婴儿被弃养的概率，我国也可以此为参考依据，制定有关于代孕子女亲子关系相关的认定制度。
5.2.4明确代孕合同的效力
无偿代孕，可解释为双方基于公平、自愿前提进行的代孕行为，没有违背公序良俗、有别于商业性质的待遇，此类代孕不用向代孕的女性支付一大笔酬金，只需支付相关医疗费用和其他必要的合理费用[13]。因此，笔者认为法律可承认基于平等原则所签订的代孕合同。
6.代孕行为的立法设想
我国当前对代孕全面禁止，但并未对许多细节问题进行规定，没有形成具体的法律体系，这样的局面会导致许多人钻法律漏洞，间接导致代孕黑市的繁荣，故我国应对代孕问题进行法律规制，形成严密的法律体系去规制。
6.1有限代孕应当遵循的原则
6.1.1公序良俗原则
代孕行为和我国以往的生育观完全不同，而代孕是否合法的主要参考依据便是公序良俗原则基于法律层面而言，一直以来我国的纠纷类型都特别复杂，如果能推行公序良俗原则，就可填补法律法规当中的某些漏洞，使操作者基于该原则行使代孕技术。
6.1.2自愿原则
在代孕行为中最常用的交易形式便是双方签订代孕合同，不管哪一种合同都必须基于自愿原则，保证相关方地位相同的前提下，根据真实意愿签订合同。代孕行为和代孕者的人身权息息相关，必须在突出公平自愿前提下，才可以保证其的合法性。
6.1.3代孕者健康为首原则
代孕行为必然会对代孕者的身体造成伤害，在进行代孕操作时，必须确保代孕者的身体有足够的承受力在保障代孕者身体健康的前提下基于人道主义为其提供适当的治疗或补偿费用。
6.1.4严禁商业代孕原则
代孕黑市之所以仍在发展和商业代孕的存在有一定关系，代孕中介可通过代孕行为获得颇多收益。如果让该行为蒙上商业性质，女性就真的成为生育工具。如今全球各国都在推崇男女平等，如果把女性子宫视为获取盈利的工具，会对女性的人格造成极大侮辱。但严禁商业性质的代孕并不代表不允许支付任何费用，而是要在情况合理合法的前提下予以适当的补偿。
6.1.5限制性运用原则
代孕技术的风险系数很高，应严加管控与之相关的参与主体于法律层面的关系，即不具备生育能力或不适合生育的合法夫妻才能成为委托者，而已经生育过子女且具有生育条件的女性则可成为代孕者。委托方必须在经过专业机构鉴定，确认其确实无法生育或不能生育的前提下才能委托代孕，这是为了避免代孕技术被滥用，以避免代孕技术的滥用。
6.2代孕合同规制设想
代孕合同可列入民事合同的范畴，其中包含生物学、社会伦理和法学等诸多内容[14]。所以如果要规范此类法律合同，要基于各个方面针对该合同的可行性加以论证，比如创建专属立法委员会，基于我国的真实国情把人工生殖技术的作用充分体现出来，也可参考相关学科的观点，制定出更切实可行的法律法规，做到实质和形式的统一。
6.2.1代孕合同双方当事人资格
（1）委托方父母必须是存在不可抗力，没有能力正常生育且后续难以治愈，不能通过其他方式来生育，可准备好相关资料，接受有关部门的审查检验，不允许出现委托者双方为了避免疼痛或维持身材而决定代孕的情况，且委托的相关方必须在法律层面已经成为合法夫妻，未婚者或是同性婚姻都不成为能代孕行为的委托方。
（2）代孕者必须符合民法典中结婚的法定年龄，
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