用人单位单方解除劳动合同程序问题研究【字数：7760】
摘要：用人单位单方解除劳动合同是劳动合同解除制度中重要的组成部分，前人以研究用人单位单方解除劳动合同的实体问题居多，而本文从程序入手，探讨我国用人单位单方解雇程序。
综合我国的三部劳动立法来看，关于规定用人单位单方解除劳动合同实体事由的篇幅远远多于程序设置，篇幅上的简短凸显出以下问题：第一、法条表述过于简洁甚至空白，缺乏明确性；第二、程序设置过于简单，缺乏操作性；第三、实务中容易导致用人单位滥用解雇权，缺乏规范性。
本文在学习借鉴前人理论、对比中外立法的基础上，针对我国立法的不足，对用人单位单方即时解除、预告解除和经济性裁员给出了立法建议。对于即时解雇程序应当首先细化解除程序，其次强化工会的监督。对于预告解雇程序应当分别设置试用期内和履行期内不同的解除程序。对于经济性裁员程序应当建立广泛的沟通协商机制和引入第三方评估机制。
关键词：用人单位；劳动合同；单方解除；程序
一用人单位单方解除劳动合同概述
（一）用人单位单方解除劳动合同的概念
对于单方解除劳动合同的观点，当前学界说法不一。有的学者认为，劳动合同单方解除是指享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同的行为。单方解除权是当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。也有学者认为，单方解除劳动合同是指劳动合同的一方当事人在法律规定的条件和期限内，无需经过对方同意，单方面行使劳动合同解除权，以单方意思表示解除劳动合同的行为。虽然语言表述上有所不同，然则思想是相同的，是以当事人享有单方解除权为基础，是具有单方解除权的当事人以单方意志终止劳动关系的一种法律行为。
笔者以为，用人单位单方解除劳动合同是指劳动协议的当事人一方即用人单位提前终止劳动关系的单方法律行为，亦即用人单位阻却劳动关系继续的意志行为。通过解除行为，使已经成立的劳动关系在合同存续期内提前终止，以达到用人单位的特殊目的。日常生活中所说的解雇，即指企业单方终止劳动合同关系。
（二）单方解除劳动合同的法律特征
单方解除是一方当事人的法律行为,不以相对方同意与否为改变。用人单位单方解除劳动合同有下列几个特点：特点一，有权性即用人单位按照法律规定拥有单方终止合同关系的权利；特点二，合法性即被解除的劳动合同是具有法律效力的协议；特点三，时间限制性即解除的行为只能在劳动契约依法产生拘束力之后，没能完全践行之前；特点四，单方意志性即资方解除劳动合同无需征得劳动者同意。用人单位单方解除劳动合同的本质是提前消灭劳动协议对劳资双方的拘束力，即预先消灭劳资双方互负的提供劳务和给付报酬的义务。
（三）单方解除劳动合同的学说梳理
探析用人单位单方解除劳动合同程序问题就不得不探讨用人单位的解雇权及其学说支撑，因为实体法界定权利，程序法提供权利得以实现的保障机制。在奴隶社会无所谓解雇权之说，因为奴隶只是奴隶主进行生产的工具，其人身完全由奴隶主支配，也就无从谈起解雇。到了封建社会，虽然有了雇佣关系，但是雇主与受雇者的地位依旧是不平等的，后者对前者有严重的人身依附性，因此探讨解雇权也是没有意义的。直到人类进入资本主义社会，企业与劳动者的雇佣关系成为常态化后，在自由平等、民主人权思想的影响下，探讨用人单位的解雇权才有了意义。
从历史的发展来看，进入到资本主义社会后，人们开始重视对用人单位解雇权行使的规范，一方面是为了限制企业解雇权的胡乱行使，保护劳动者合法权益；另一方面是为了稳定企业的生产经营，维护社会的安定幸福。这就出现了三种学说支撑的解雇保护制度，分别是：
一是解雇自由说。该学说立足于契约自由原则，认为雇主可随意的解雇雇工，不受公法的干涉，不需要履行特别手续和承担特殊义务。该学说在资本主义早期发挥过一定作用，但由于不问青红皂白的解雇严重伤害了劳动者生存权，所以现今已被世界上大多数国家摒弃。
二是禁止解雇权滥用说。在认识到解雇自由对社会发展的伤害后，人们开始重视对解雇权的限制。然而这种限制不是由法律明文规定的，而是依靠诚实信用和企业的自律来规范解雇权的行使，但这种道德性的限制实在是力量有限。
三是正当事由说。该学说认为非依合法理由、非经正当程序雇主不得任意解雇雇工。该学说是对前两者的修正，对于规范资方解除权的行使、保护雇工的权益、促进社会的公平正义都有极大的意义，是目前大多数国家解雇保护制度的学理支撑。
目前国内对用人单位解雇权的立法态度是在承认其解雇权的基础上，又明文规定了解雇权的可行范围和禁行范围，以限制用人单位解雇权的行使来突出对劳动者的特殊保护。笔者以为这样的限制无法排除矫枉过正的嫌疑。对企业解雇限制过多不利于企业行使用工自主权，会影响企业的发展；而过于放松，又容易导致雇主滥用解雇权，伤害劳动者权益。因此，我国应当以正当事由说为立法基础，从实体和程序两个方面双管齐下，来规范用人单位解雇权的行使，而不是一味简单的限制。
二我国用人单位单方解除劳动合同的立法
（一）我国用人单位单方解除劳动合同的相关法律法规
我国用人单位单方解除劳动合同制度主要规定在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》（下文简称《条例》）这三部立法中，其中《条例》的相关规定是对前两部法律的概括总结，目的在方便前者的实施。《条例》第19条的第二、三、四、五、六、七项是对《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条中对用人单位行使即时解除权理由的总结罗列，用人单位在劳动者出现上述条款陈述的情况时，可即时解除劳动协议而无需特定程序。《条例》第19条的第八、九、十项是对《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条中的用人单位预告解除事由的总结罗列，在劳动者出现了上述情由时可以预先三十天通知劳动者或向劳动者额外支付一个月的酬劳而解除劳动协议。《条例》第19条的第十一、十二、十三、十四项是在《劳动法》第27条的前提下综合《劳动合同法》第41条对单位经济性裁员事由的罗列，在出现上述事由时，用人单位应预先三十日向工会或者全体职工说明情况、听取他们的意见，并向劳动行政部门报告，才能裁减职工。
（二）我国用人单位单方解除劳动合同的立法现状
在劳动关系中，企业相比劳动者属于强势者，法律制定者在立法时优先考虑维护劳动者的权益是全球劳动立法的公意。于是，大多数国家立法均对用人单位单方解除合同做了周密的规范，既有解除事由的限制也有解除程序的限制，我国也不例外。相比于对用人单位的严格限制，我国对劳动者的限制相当宽松，劳动者只需要预先三十日书面通知或者在试用期内预先三日通知用人单位而无需告知工会和报告劳动行政部门，便可和单位终止劳动协议，立法之所以这样规定是为了突出对劳动者权益的特别维护。
从我国时下立法来看，企业的单方解除包括即时解除、预告解除和经济性裁员，而且各有各的解雇事由和程序。
第一、即时解除，我国法律仅设置即时解除的法定事由,即当因职工原因符合法定事由时，企业便可即时解除劳动协议。至于具体的解雇程序，立法并未细化规定,几乎是个空白。
第二、预告解除，我国劳动法律设立了较为详细的解除要件和程序，但是不曾区别不同类型、不同职工的劳动合同从而设置灵活易操作的程序，一律设置预先三十天书面通知被解雇者即可,这种粗糙的立法，在实践中缺乏操作性。
第三、经济性裁员，时下我国的法律对该解雇方式设置了较前两种更为详实的事由和程序，主要有提前向工会或全体职工申明原因、听取工会或职工意见、向劳动行政部门报告等。然而不够明确的程序，在实务中操作性差强人意。
（三）我国用人单位单方解除劳动合同存在的问题
立法部门在《劳动法》面世后，又出台了《劳动合同法》，在用人单位单方解除劳动合同的规范上，后者对于前者做了很大的补充，尤其在解除事由上。但是综合两部法律来看，解除条件与程序都不够明确，尤其在解除程序的规定上都过于粗糙，操作起来不方便。
以即时解除为例，来分析条件和程序的不明确性。1、条件的高度概括化，缺乏明确性。首先，《劳动合同法》第39条中严重违反严重失职严重影响重大损害过于抽象的表述，没能细化严重和重大的程度，使得用人单位在衡量劳动者过错时自主权过大，可能会伤害到劳动者权益。其次，被依法追究刑事责任的规定过于死板，没有区别对待主刑和附加刑、限制人身自由刑与非限制人身自由刑的刑事责任人，使一旦被追究刑事责任的职工一律被迫放弃工作权利，此种处置方式只会对犯罪者造成二次伤害，加剧社会的不稳定性。2、程序规定的空白化，缺乏操作性。即时解除中用人单位可以解除劳动合同的表述，到底是解除的程序规定还是条件规定，如果是后者，那么程序规定就空白了。预告解除和经济性裁员中提前三十日书面通知、听取意见及报告的预告期过于死板、程序过于粗糙，操作性不强。关于解除程序的不足下文详细阐述。
三用人单位即时解除的程序立法及完善建议
（一）用人单位即时解除劳动合同的概念及特征
用人单位即时解除劳动合同是指用人单位在劳动者出现法定解雇事由的前提下，有权利随时、直接地通知劳动者解除劳动关系，而不需要履行任何法定手续和承担任何义务。这种即时解除的方式看似以解雇自由说为其理论依据，其实不然；即时解除对于解雇的条件和程序都有硬性的要求，以正当事由说为其理论依据更为合适。劳动合同是劳资双方订立的规定彼此权义的一纸契约。按照合同的精神，在合同有效期内，对双方当事人都有约束力，资方和劳动者必需根据合同约定按质、按量的履行各自义务，一旦劳动者在合同存续期间违反法律的相关规定或者合同的约定，依据劳动法律规范企业可以随
时终止劳动关系。
用人单位即时解除劳动合同赋予企业更大的主动权，其特点如下：首先，用人单位的即时解除是一种附条件的法律行为。这里的附条件以实体条件为主，即在合同履行期内，只要劳动者违反法律被追究了刑事责任、严重违背资方规章制度产生严重损失等，企业便可随时行使解除权。其次，用人单位的即时解除是一种具备溯及力的法律行为。依《合同法》第97条，劳动协议被解除后，已经履行的部分，依据合同性质和履行情况，企业有权要求劳动者恢复到履行前状态，即劳动关系在即时解除的情况下资方可以要求回复到履行前状态，但是鉴于大多数劳动合同兼具人身性和连续性，恢复履行前状态不再有现实性，只得采用其他措施来补救。最后，即时解除行为是有因法律行为。这点和第一点类似，不再赘述。
（二）中外用人单位即时解除劳动合同的程序立法比较
1.我国用人单位即时解除劳动合同的程序立法现状
《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、《劳动合同法》第40条用人单位额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这三个法条都是对于即时解雇的规定，两部立法，后者对前者进行了修补，拓宽了企业支配即时解除权的范围，有很大的进步，然而抛开法律所罗列的解除事由外，再无任何词句来表述使用即时解除权的详细程序。对于法律有下列情形之一的，用人单位可以解除合同的表述，笔者不认为这是关于程序的规定，这种对于解除权行使程序几乎空白的立法，使企业即时解除的规范有内容但操作步骤不明确，企业可以在解雇程序上投机取巧，这就给企业不当解除劳动合同、侵害劳动者权益留下了空间。
2.国外用人单位即时解除程序的立法现状
国外对于即时解除的程序立法也相对简单，大多不需要经过特殊的程序即可解除合同。比如，对于试用期内的解除，俄罗斯劳动立法规定，对于试用结果不符合的试用工，用人单位的行政管理部门无需和工会商讨便可解除试用合同，且无需给付解雇金。对于履行期内的解除，大多数国家以职工存在过错并给单位造成损害为前提，解雇理由大致有两类：一是劳动者在签订合同的时候存在诈欺行为，二是履行期间有严重违纪、违法或不道德的行为。当出现这些情况时，资方甚至都不用通知劳动者即可解除合同，笔者认为这种解除方式过于简单，容易造成用人单位滥用解除权。
（三）完善即时解除程序的建议
即时解除以劳动者在合同践行期内有过错为前提条件。由于两部法律对于即时解除程序空白化的立法，极易造成用人单位在使用解除权时因缺乏程序限制，从而出现即时解除操作上的不规范和混乱。因此立法应当对即时解除的事由和程序进一步明确化，以强化其实践性。鉴于本文的研究方向是用人单位劳动合同解除的程序问题，所以笔者在借鉴其他国家立法的经验和成就的基础上，对完善国内企业即时解除的程序立法作以下构想：
1.细化解除的程序
笔者认为，虽然是即时解除，但也应当留给劳资双方合理的沟通期间，细化程序可以模仿预告解除的程序，只是要压缩相应的时间。用人单位理当在解雇事由出现或在知道或应当知道解除缘由之日起七天内，以电子邮件、传真或其他符合法律的书面方式告知职工。职工在收到书面告知之日起七天内可向单位提出异议或申请协商，若是协商达成共识，按照该协商结果或变更或解除劳动合同；若是协商不成，用人单位应三天内开具正式的解雇决定书，职工在收到解雇书后，可以在二十五天内提请劳动争议仲裁委员会裁决。如果仲裁机构裁决解除行为违法，而职工又碍于此次劳动合同纠纷和企业的关系变得紧张而不想回原单位继续供职的，企业必需给职工以额外的经济补偿，此时合同亦解除。
2.强化工会的监督
用人单位在通知劳动者的时候应一并将解雇的原因、时间等书面告知工会。如若工会认定企业的解雇行为违反法律的强行性规定或者劳动契约的约定，应当在收到告知书之日起三日内书面要求企业改正解雇决定；后者在收到工会的更正通知书后，必须在两日内变更自己的不当行为。如果用人单位拒不改正，工会可以协助劳动者向用人单位提出异议或者听证劳动者和用人单位的协商会议，期间工会的意见用人单位必须听取并给出书面答复。工会程序参与性的增强，有助于规范企业的解雇行为，保护劳动者合法权益。
四用人单位预告解除的程序立法及完善建议
（一）用人单位预告解除劳动合同的概念及特征
用人单位预告解除劳动合同是指在劳动合同成立后履行完毕之前，即在劳动关系存续期间，用人单位出于法定事由提前告知劳动者，在经过一定期间后使劳动合同丧失效力的法律行为。企业单方预告解除包括试用期内的预告解除和履行期内的预告解除。
我国立法对于劳动合同解除制度的建构，规定除劳资双方协商一致而解除和一部分即时解除不需要提前通知外，其他劳资任一方解除劳动契约都负预先告知相对方的通知义务，因此，学界将预先告知终止劳动关系的通知期间叫做预告期。当前国内企业预告解除、经济性裁员和职工提前辞职的预告期皆为三十日。
企业的预告解除与即时解除有较为相似的特征。如，二者皆是单方、附条件的法律行为。但与即时解除行为不同的是，预告解除是要式法律行为，要式法律行为是指必需按照特殊形式或遵照一定程序方能产生法律效力的行为。要式法律行为要求行为人必需遵循立法规定的要件和程序，诚如资方预告解除劳动关系一定是在出现立法规定的三类解雇事由后并且依据一定的程序方能解雇劳动者。按照《劳动合同法》第40条的规定，企业必需采取提前三十日书面形式通知，假如企业未履行上述通知义务，就不会产生解除劳动合同、终止劳动关系的法律效果。
（二）中外用人单位预告解除劳动合同的程序立法比较
1.我国用人单位预告解除程序的立法现状
两部立法各用一个条文（《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条）对于预告解除的程序作了相同的规定，即用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人，可以解除合同。
总结我国预告解除的程序立法，不难发现有以下几点严重的不足。一是单一的预告期设计，统统三十天的预告期失去了灵活性和削弱了其法律价值。众所周知，不同的劳动合同有履约期限长短之分，不同劳动者对单位重要程度有轻重之分且在同一工作单位工作年限有长短之别。这种不区分长短期限不一的劳动合同、也不管职工在同一单位供职年限长短的预告期设计，在实践操作中价值将大大降低，无法满足不同种类劳动合同与不同供职年限劳动者的需求，这不但严重影响到企业填补在重要职工离职后留下的职位空缺，更是不利于被解雇职工寻找新的工作和再就业，如此一来会导致一种两败俱伤的局面。二是预告解除制度的法定事由和程序不确定。从法律规范上看，提前三十日书面通知是关于解除程序的设置这一点是毋庸置疑的，那么额外支付一个月工资究竟是解雇的事由还是程序呢，笔者认为两者都不是，仅仅是企业对被炒鱿鱼职工的经济补偿。这就需要全国人大常委会的立法解释或两高的司法解释来明确。此外，提前三十日以书面形式通知的程序设置，仅仅照顾了企业的利益，而没有顾及劳动者的应对程序，对于职工的异议辩解程序没有丝毫的涉及，这方面有待补强。
2.国外用人单位预告解除程序的立法现状
相较于我国简单的解雇程序，外国的立法大多确定了详实的预告解雇程序并且有劳资双方协商的程序。以法国为例，其劳动立法明确规范了用人单位解雇职工的程序：第一，预先谈话。如果企业计划终止与个别职工的劳动关系必需以合法的书面形式通知职工预先谈话。该通知中应载明约谈的目的、日期和场所，并明确告诉职工在单位内无职工代表的情况下，职工有权利聘请顾问与其一同参加约谈。此次约谈应当在职工接到该通知五日后举行。在进行谈话时，企业必需向职工释明拟终止劳动关系的原因，而且职工有权辩解，企业必须听取职工的辩解。第二，辞退通知书。用人单位最早可以在预先谈话的一日以后向职工发出辞退通知书。解除劳动关系预告期的期限从发出辞退通知书之日开始。解雇通知书中必需释明被解雇的原因，一旦没有释明解除劳动关系的原因或原因不符合法律规定、不详实合理，则认定该解除行为没有符合法律规范的事由，因而解雇无效。
（三）完善预告解除程序的建议
鉴于预告解除包括试用期内的和履行期内的解除两种情形，因为一般情况下试用期要比履行期短的多而且不具有聘用的确定性，因此针对不同的预告解除应当规定有差别的预告期和制定不同的解雇程序。
1.对于试用期内的预告解除程序
由于试用期最多不能大于六个月，因此《劳动合同法》中三十天的预告期就太过于漫长，程序也应当从简。笔者以为应当规定和劳动者提前辞职类似的通知方式和程序，即用人单位预先三日书面告知职工解雇事由，假如企业通过口头等非书面的方式告知职工的，应当把该通知方式涉及的时间、地点、原因以及到场的无利害关系人员都记录下来，并由这些人员确认无误签名后备案入档以供日后查阅。职工可以在接到告知之日起三天内向供职企业提出异议或申请协商，如若协商达成解除合意，则合意达成时试用合同解除；如若协商不成，用人单位应三日内开具解除试用通知书，试用者在接到解除通知书后劳动合同解除、劳动关系终止，劳动者如不服解雇可以在二十五天内提请劳动争议仲裁委员会裁决。
2.对于履行期内的预告解除程序
一般来说无论是固定期限、无固定期限还是以完成一定任务为目的的劳动合同，其履行期限都不会太短。因此，企业预告解除的通知方式和解除程序就不能太过简化，要详实可行。笔者认为，首先，预告期的设置上，针对不同类型的劳动合同和在同一家单位供职期限不同的劳动者规定不同的解除预告期，本文对预告期的细化不做深入研究。其次，具体操作程序上，仍以我国劳动立法规定的三十日预告期为基础提出建议。（1）法律可以规定
原文链接：http://www.jxszl.com/lwqt/yzlw/357807.html
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