论诉讼调解在民事诉讼中的定位及完善【字数：】
摘要：诉讼调解制度是缓解裁判压力的代替性解决纠纷机制，近些年来，诉讼调解的一些问题越来越凸显。调审合一逐渐模糊了两者的边界、法官的身份越来越让自愿原则变质；法官调解能力差，“和稀泥”般调解让当事人的权利难以得到保障；调解申请再审难于登天。这让本来符合我国思想的制度逐渐失去了民心。在这种情况下，完善调解制度以“事清责明”为基础，以“调审分离”为发展目标，保障好当事人调解书生效后申请再审的权利，提高法官的调解能力。社会的和谐发展离不开诉讼调解制度的帮持，其也能为法制社会的建设和发展提供不少力量。要正确、全面的认识诉讼调解制度，要对诉讼调解制度在民事诉讼中有精准的定位，才能完善和发展诉讼调解制度。
关键词：诉讼调解 自愿原则 同质化 事清责明 解决纠纷机制
第一章 绪 论
1.1研究背景和意义
1.1.1研究背景
我国对诉讼调解在诉讼活动中的地位历来看重。从中华人民共和国成立伊始的以调解为主时期，1983年的要着重调解时期，1991年的调解要自愿合法时期，2003年的将调解和审判相结合时期，2008年的调解优先时期，再到2013年至今的调解必须规范化时期。从这70年的制度变迁里可见，我国的诉讼调解制度在不断为适应社会的发展而发生改变。近些年来，我国政治体制改革，经济体制转型，社会主义市场经济建设发展迅速，商事活动的增多导致民商事纠纷案件数量上升。另一方面，随着公民的法律意识增强，纠纷主体选择通过法律手段捍卫自己权益诉求的情况也明显增加。在此情况下，面对诉讼案件的增多，人民法院该如何应对庞杂的诉讼案件，如何提高诉讼效率，快速解决纠纷，推动社会安稳的发展，显然刻不容缓。而诉讼调解制度作为缓解法院诉讼压力的特别机制，用来解决该问题是非常有效的，但是却并非毫无副作用。在实际的司法活动中，诉讼调解制度其实存在着不少弊端。只有把诉讼调解定位在一个合适的位置，发现该制度的不足之处并加以完善，才能让诉讼调解制度更好的发展。
1.1.2研究意义
诉讼调解长久以来非常符合我国“以和为贵”的传统观念，也契合我国人民解决纠纷的行为方式。且其在很大程度上降低了诉讼成本，避免了出现浪费司法资源的情况，因为作为裁判的替代性机制，在某种程度上来说，诉讼调解其实是一种特殊的裁判行为，其作用和审判活动的目的是一致的，都是为了解决矛盾纠纷，保证社会的和谐和稳定发展。就现实的效果来看，快速解决争端提高结案率，提高法院的工作效率，减半收取诉讼费用，这些都有其特有的优点，但是同时其存在的缺点也是不能忽视的。研究该课题的意义在于，优化诉讼调解机制，通过拜读学者们不同的理论观点，对比国内外多元化的纠纷解决机制，再结合我国的实际情况，找出最合适的方法来完善我国的诉讼调解制度，让该制度良好运转，让诉讼调解制度加快步伐跟上目前经济、文明都高速发展的时代，更好的解决社会矛盾，调整各方利益冲突，找出最适合我国国情的诉讼调解制度。
1.2文献综述
1.2.1国内研究
我国很多学者对诉讼调解制度进行深入的调查研究和分析，且对其功能、定位、完善方式都有不同的看法。吕辉（2018）觉得我国诉讼调解里的“调审合一”模式存在的弊端，其会虚化审判功能的司法性、导致调解保密性无法保障、还容易让调解成为暗箱操作的温床，认为只有“调审分离”才会让审判功能恢复其功能。唐力（2012）认同“调审合一”的立法模式在民事诉讼中有问题，会让合意性的调解和司法性的审判产生法律适用上的冲突，也极易让诉讼的合意性含有强制的意味，该学者还探讨了诉讼调解应该作为一项基本原则还是作为制度安排的问题。毕玉谦（2019）认为诉讼调解与诉讼审判有同质化现象的出现，该想象出现会损害诉讼程序机能，打破当事人的实体性利益与程序性利益之间的平衡关系状态，无法保证诉讼程序的安定性，不利于当事人与法院之间的司法信赖关系的建立。陆晓燕（2019）主张把“事清责明”作为基本原则，应用于诉讼调解里，这样会使得诉讼调解制度更加完善。
1.2.2国外研究
ADR，翻译名为替代性纠纷解决机制，其源头最早始于美国，是一种除审判之外的一切解决纠纷的机制。ADR在美国的适用是在法院内附属调解机构，其主持调解的人员并非法官。美国ADR的特点主要有：1、调解队伍专业化，调解员必须是的律师或者退休的法官，而且所有调解员都必须要有实质性的调解培训；2、调解内容和过程必须保密，主要是担心若调解不成，调解提供的证据或者过程会对当事人不利，目的是保障审判的公正性；3、调解员的理论修养需要制度化，美国仲裁协会制定的《调解员行为准则》。德国于2012年立法认定了调解员的法律地位，并规范了调解员的培训机制。
1.3课题研究方法和内容
1.3.1研究方法
本文主要运用下列三种方法，对诉讼调解制度进行研究论述。
文献研究法。通过检索研究与论文课题相关的文献和资料，对所要研究的问题进行全面、正确、客观地掌握，借鉴理论经验，为论述该问题提供科学的理论基础。法规分析法。对我国诉讼调解制度的法律法规进行分析，探究其立法目的，总结诉讼调解制度目前存在的弊端，探求解决弊端的方法，从而对该制度加以完善。比较分析法。对比分析各个国家的诉讼调解制度或者纠纷解决机制的特点以及优劣，结合我国国情，探寻改善我国诉讼制度的方法。
1.3.2研究内容
本文一共通过六个章节来透析诉讼调解制度。
第1章：绪论。介绍了我国诉讼调解制度的研究背景及说明了研究该项制度的意义，并对比分析国内国外对该项制度的研究成果及观点，引出论文的主题。
第2章：简述了我国诉讼调解制度的的概念及特征，使读者了解该制度，并为下文提供客观基础。
第3章：本章揭示了我国诉讼调解制度的不足之处。
第4章：本章是对上一章节的成因分析，通过现象透析，分析诉讼调解制度存在上述弊端的原因。
第5章：完善我国诉讼调解制度，以上述四个章杰的论述为出发点，对我国诉讼调解制度的完善给出个人建议。
第6章：结语。
第二章 诉讼调解制度的内容概述
2.1诉讼调解制度的概念与特征
2.1.1诉讼调解制度的概念
研究一个问题要从其根本下手，了解制度基础的法律概念。诉讼调解制度，亦称为法院调解制度，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，诉讼调解制度是民事纠纷发生时，在人民法院审判组织的主持下，诉讼双方当事人自愿就民事权利义务进行平等协商，达成一致的调解意向，经人民法院确认后，终结诉讼活动的一种纠纷解决机制。
含义：第一个含义是指人民法院的审判人员通过审查、处理纠纷案件，在此期间对纠纷当事人进行法制教育以及疏导思想；第二个含义是指法官在审理案件的期间，引导双方当事人以自愿、合法的原则，进行心平气和的协商，找到双方都满意的办法去解决纠纷，最终促成该案件的和解，从而令诉讼程序终结的一种方式。法院调解，实际是以当事人自由处分权为基础，再有法院审判权加以辅助，两者混合产生的制度。
2.1.2诉讼调解制度的特征
关于特征，具体可以用公力救济和私力救济来定义。
公力救济。诉讼调解区别于人民调解是因为诉讼调解已经进入司法范围。当事人通过向法院提起诉讼来对民事权利进行救济，法院适用公权力对其进行保护。其中，司法的公权力作用于整个诉讼调解的过程，该公权力不仅避免了纠纷当事人利用诉讼调解制度的合法手段达到损害案外人利益的的非法目的，还在很大程度上防止了当事人处分权的滥用。再且，法官根据当事人调解达成协议后做出的民事调解书具有强制力，所以诉讼调解也有公力救济的存在。
私力救济。首先调解这个行为本身，就是一种非诉讼的纠纷解决手段。其次，根据《民事诉讼法》第九条关于诉讼调解的规定可知，人民法院在审理可以调解的案件时根据的原则中，其中一个便是自愿原则，即法院在审理案件时应当尊重双方当事人的意愿，让当事人自己来决定如何处分自己的权利。故从诉讼调解制度原则上来看，自愿原则实际是私力救济的一种表现。且再有《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的第九条规定，诉讼调解制度与裁判解决结果的限度有所不同法官作出裁判结果的限度不能超出当事人的诉讼请求，但诉讼调解协议的内容却准许超出诉讼请求的限度，其合法区间内自由程度大大突显了其私力救济的存在。从上述两个方面可见，当事人以意思自治以及处分权主义结合作为一种救济方式和途径，和法官审理结果的限度，都是体现出私力救济的特征。
综上，诉讼调解制度存在着两种特征。根据法律法规，当两种特征发生冲突时，法院要受到自愿原则的制约，不得利用审判权利干预当事人的意志选择，即以公力救济为辅助，私力救济的主导，保障私力救济的正当利用，保证当事人处分权的充分行使。
2.2诉讼调解制度的性质
2.2.1审判行为说
诉讼调解和裁判行为对比，两者极为相似。1、诉讼调解程序与诉讼裁判程序的主体一致，都是法官在主持整个流程；2、调解书与判决书都可以为强制执行提供依据，两者在效力上是相等的；3、诉讼调解和裁判行为一样，都是采取法官结案的方式。再且，《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第二条说明了诉讼调解不仅仅是我国诉讼制度重要组成的一部分，更是人民法院运用审判权时的重要方式，故该学说观点认为诉讼调解也是审判行为的方式。
2.2.2处分行为说
法院调解，是围绕着当事人的自由处分权进行的。根据《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第七条，表示人民法院在调解过程中要保障好当事人的真实意愿表示。故在此行为学说里，诉讼调解是以当事人的处分权为基础，并非像诉讼判决那样是以法官的审判权为基础。
2.2.3双重行为说
这个观点是学界目前比较认同的观点学说。无论是审判行为说亦或是处分行为说都过于片面，这两者都不能充分表示我国诉讼调解制度的性质
。在调解过程中，我们要重视当事人的处分权，同时也要重视法院的审判权对该处分权约制作用。该学说认为，只有两者结合才能科学的阐述诉讼调解制度的性质。
综上认为，双重行为学说的观点最科学也是最接近我国诉讼调解制度的性质。审判行为需要有处分行为的基础才能凸显诉讼调解制度与诉讼裁判之间的区别，而处分行为也需要审判行为的加持才能够实现诉讼调解的最终目的。但是在实际应用中很难注意到审判行为和处分行为的临界点。
第三章 我国诉讼调解制度中存在的弊端
3.1 诉讼调解与审判的界限模糊
3.1.1“调判同质化”——调解与审判混淆
1、职能混淆。诉讼的基本职能是司法职能，即通过审判等公力救济方式对权利进行保护，但是诉讼调解虽然在诉讼程序内，但其更多的是运用私力救济的方法。目前在我国的诉讼活动中，许多诉讼案件，法官都会引导当事人以调解的方式来解决纠纷，这不情况的出现不免让人担忧诉讼的司法职能被弱化，还让人担心当事人原本为了寻求公力救济的目的得不到实现。
2、地点混淆。调解还需要和谐的环境氛围，但目前很多法院的调解地点都选择在审判庭室，庭审的庄严感会让调解的气氛严肃化，更会让法官不自觉的沉溺在庭审的环境里下意识拿出审判者的身份来主持调解，这些并不利于调解的促成。调解和审判都在同一个审判庭进行，更是加大两者同化的趋势。
审判和诉讼调解在诉讼活动中都有各自独特的作用。审判是以事实的事清责明为基础，而诉讼调解的本质是以当事人的意思表示行使自己的处分权，以自愿原则为解决纠纷的基础，无论是迅速结案还是减少司法资源的浪费，都为解决纠纷做出贡献，我们不能否认它的这些优点，但是从程序机能保障上来看，它是存在很大缺陷的，它是肢解司法程序的产物，将司法功能进行减弱和异化的机制。
3.1.2“裁判式调解”——“自主合意”易沦为“强制合意”
目前我国大多数法院在调解的时候，经常采用“背对背”、“以判压调”、“以诱压调”的方式。“背对背”即法官与原被告双方进行单独的调解与劝说，采取这种方式的优点在于当事人与法官在“聊天式”的谈话中容易放松心态，更容易把心底最真实的想法表达出来，法官可从这些意思里捕捉到当事人的心里，使调解更能轻易达成，“背靠背”调解还存在一个问题，就是法官容易在调解过程中从双方的口中得到审判时得不到的信息和事实，当法官在调解不成后又需要审判时，法官就会很容易把之前与双方调解过程中得到的信息进行吸取再作用于审判，从而导致做出判断时不自觉向其中一方偏移，这就极易让调解的“自由性”对后续办案的质量造成影响。还有的法官调解能力不高，采取这种方式反而会适得其反，他们与当事人单独的谈话里，更多的是帮助一方当事人尽量压低另一方的心里预期值，大多数的操作是，法官先探出双方的底线，先与被告说原告的诉请金额，如果被告不同意就转向说服原告降低金额，当原告不同意降低金额，或者降低金额后被告还是不同意，便“以判压调”。在“以判压调”式调解里，作为案件的中间人，法官审判者的身份能够有利于其掌握、分析信息，预测诉讼结果，基于此，他会向原告或者被告透露出这个案子的证据于你方不利的信息苗头，如果你方不同意调解，可能你方会败诉。尽管法官有时候根据证据能对事实的纠纷对错进行判断和预测，对当事人进行“好意”提醒，但这却是对另一方不公平的体现。当然这只是小数，多数法官更多的是喜欢“以诱压调”。以迅速解决纠纷比一直耗在诉讼里更有价值的观点劝说当事人，比如被告主张自己支付不了诉请的额度要求降低标的额，但原告不同意这样调解，法官会以“审判用时比调解要长，长时间等待出判决后，被告也不一定按照判决立刻支付金钱，此时案件可能还要进入执行阶段，在如此长久的时间里，还不如尽早调解，拿回来的金钱用来投资，完全可以补回降低的标的额导致的损失”等诱说当事人进行调解。法官的话听着有道理，但却会对诉讼程序的司法性质造成损害，同时也是剥夺了当事人的诉讼请求权。
3.2当事人权利得不到充分保障
3.2.1 “调结事了”——诉讼调解指导方针的理解与现实错位
在笔者实习过程中，发现一个现象，法院在制作每一份调解协议，上面都会有一句 “被告向原告支付/赔偿多少元以了结本案一切纠纷”等相似的句子。根据李树训，冷罗生（2019）对2016年度调解书的抽取统计，发现基层法院有类似的条款约60%，中级人民法院则存在约61%。运用这种方法，其目的是为了避免案件当事人随意申请再审和上诉，导致诉讼权利被滥用，造成司法资源浪费的情况出现。在有大量的繁杂纠纷案件的情况下法院如此行为也可以理解。毕竟社会在发展，纠纷越来越多，如此大环境下，这样的方式可以在一定程度上可化解大部分的矛盾，解决案件激增的问题，但这种行为在实际司法活动中却只做到了“结案了事”，不能保证案件的事实完全调查清楚，责任也并不能很好的明确，充其量也只是在合适的范围内让当事人有所退让结束案件，离“案结事了”的实际高度还有很大的差距。
3.2.2 “条件苛刻”——诉讼调解申请再审之困难
当调解书的效力生效后，根据《民事诉讼法》的规定，裁判制度是允许已经发生效力的判决书申请再审和上诉的，这个制度是为了防止案件在有新的证据以及案件事实查明不清等错误情况出现时，给予当事人的一种解决问题的公力救济方式。但作为裁判制度代替性解决机制的诉讼调解制度，却没有如此优厚的待遇，需要申请再审的，他的申请条件却比裁判制度更为苛刻，从这个方面来看，当事人的权利得不到充分保障。
第四章 诉讼调解制度的现象透析及其定位
想要完善诉讼法律制度，我们必须要从其存在的现象进行透析，对其在诉讼体系中的精准定位，才能了解其存在这些弊端的原因，才能“对症下药”。
4.1 诉讼调解制度与审判制度同化的现象透析
诉讼调解制度和审判制度的同化，其实可以从我国历史遗留问题、现实问题以及相关法规上分析。
在历史遗留问题上，由于我国根深蒂固的“和气生财”思想，加上我国自建国以来“注重调解”的司法体制，使得大众比较喜欢用谈判的方式解决问题。
在现实问题上，纠纷案件数量急速上升，诉讼调解之于法院，简直是救命稻草般存在。当法院面对堆积如山的纠纷案件，看中诉讼调解的快速结案率优势，忽视诉讼活动中自带的司法职能也是无可厚非的。但这种结果会让诉讼本身的司法职能虚化，使得诉讼调解和审判同化，并且越来越难分离开来。
在法规上，1、根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第二十五条，法官承办的案件，需要对其审判职责内的行为承担终身责任。法官责任制的出现促使法官需要对其承办的案件出现的质量瑕疵和错误承担永久性责任。法官在办案时变得如履薄冰，因为有时候案件出现问题的原因并不是法官的错误，外部影响的因素也很多，哪怕法官“依法判案”，但也会出现与社会效果有矛盾的情况。因此，法官根据诉讼调解当事人的自愿原则特性，将判案时的风险利用诉讼调解转移给纠纷当事人，法官不再需要像审判时那样承担过多的责任，可让法官降低了承担责任的风险。2、根据《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第21条，我国之所以有“调解”膨胀的现象出现，正是因为该《意见》建议法院建立科学的调解激励机制来调动法官调解的积极性和自主性，把调解案件的工作成绩加入到法官的工作考评范围内。当拥有审判权利的法官遇上调解结案算入工作考评成绩的建议，大大促进了审判权和调解的融合、诉讼调解制度和审判制度的同化。根据我国《民事诉讼法》的规定可知，诉讼调解贯穿于整个诉讼程序，在判决作出前的每个环节都可以进行调解，这让调解活动和审判活动相交而行。
4.2 “裁判式调解”的现象透析
“裁判式调解”的出现，则是调解和审判同化时再往上一层的异化。法官在审理案件时应该重视的“事责”，在调解中却容易被混淆、模糊、回避，这是法官利用调解来减轻自己的工作职责，属于“懒政”行为。混淆事责，则是上面我们所说的“背对背”式调解。该问题的出现是因为法官能力有限，无法弄清事责时采取回避判断的方式来解决。模糊事责，则是在法官事实不明朗、证据不充分难以判定的时候，采取“和稀泥”式的调解，随意将责任平均到双方当事人身上，让他们共同担责。该原因的形成则是为了省事而无视调解规则。而回避事责，则是法官放任当事人损害第三方或者其他主体的利益却视而不见，属于“恶意串通型”调解。该原因是为了追求结案效率，不愿深入辨明该案件的来龙去脉。
4.3 “调结事了”的现象透析——指导方针的理解与现实错位
导致法院“调结事了”，不仅是是诉讼案件数量巨大的原因，还有《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的加持，该意见强调了以“调判结合，案结事了”为指导方针，但在实际司法活动中许多法官并没有注重到该方针的真正目的。“案结事了”其实是追求案件事实要清楚，责任要明确，以此了结案件事件的纠纷，真正做到纠纷主体把手言欢的局面，但案件数量多的现实的情况下，法官难以再分出精力查清当事人有调解意向和具备调解条件的案件，这其实也是审判权和处分权存在冲突的地方。
4.4 调解案件难以申请再审的现象透析
根据《民事诉讼法》第二百零一条的规定，在调解书发生效力后，如果发现有新的证据以及事实，或者认为在调解时违背自愿原则或者调解协议违背公序良俗和法律，要申请再审，其申请条件比裁判制度来得苛刻。首先最基本的是要提供证据，表明有出现在调解时没有发现的新事实。其次，如果你认为违反自愿原则，也要自行提供证据，证明你在调解时达成的协议并非自愿。这一个条件就显得尤其困难，因为在调解协议上的签名确认，在本质上就是你自愿的行为，再加上诉讼调解时，不像庭审那样有庭审录像，整个调解过程处于一个不公开的环境，要证明你的签名的非自愿的，不是件容易的事情。如此，你要
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