论“毒树之果”理论以及在我国刑事诉讼中的适用【字数：】
摘要：非法证据排除制度在刑事诉讼的实践当中占据非常重要的位置，然而作为这一制度的重要组成部分即“毒树之果”规则在我国现行的法律法规中却存在缺失以及模糊性和不明确性，在我国的理论学界上也产生了诸多争议。而随着近年来我国对冤假错案的加强监督力度，公民的法治意识逐步提升的大环境下，对于我国非法证据排除规则的完善就显得格外重要，因此，本论文将基于当前立法司法实践的背景，结合中国具体实际，研究并借鉴国外优秀经验，融入自己的思考，对我国非法证据排除规则的完善提出建议，以提供参考。
关键词：刑事诉讼，毒树之果理论，非法证据排除规则
第1章 绪论
1.1研究背景和意义
1.1.1本课题的研究背景
随着上世纪80年代中国改革开放以来，中国的法治意识逐步增强，近些年来，中国不断加强对冤假错案的打击力度，实施强有力的司法监督，而在其中发挥重要作用的是我国的非法证据排除规则在刑事诉讼领域当中的适用。非法证据排除规则制度自确立以来经历了多次修改，不断得到完善与发展，但是作为该制度的重要组成部分的“毒树之果”规则却在我国迟迟没有确立起来，仍然停留在学术阶段，这对于我国不断加强人权保障，注重对犯罪嫌疑人、被告人的保护这一理念显然并不契合，在实践当中也存在着诸多问题，比如经常出现的对于刑讯逼供之下的衍生证据如何确定它的效力，法官出现“无法可依”的现象等立法空白，在当今以“审判为中心”的大环境下，对于非法证据的排除规则制度的完善就显得格外重要。
1.1.2 本课题的研究意义
近年来，随着纠正冤假错案力度的加大，涌现了一系列冤假错案。于1994年案发的佘祥林案，直到2005年上演了一场“亡者归来”才得以落幕；同样于94年案发的聂树斌案，从被捕到枪决，中间只短短经历了217天，却在沉寂了将近10年后出现了所谓的“一案两凶”；1996年案发的呼格吉勒图案，时隔18年才最终得以平反昭雪；2003年的赵氏叔侄案，因好意施惠顺风搭车，却不承想被搭走了整整10年的光景……这一桩桩案件不禁令人唏嘘不已!冤假错案层出不穷，虽然这些冤案大多数最终得以平反，但是在漫漫岁月当中，有些人失去青春，有些人甚至付出了生命的惨痛代价，每一个案件背后就是一个家庭，背负着莫须有的罪名不管是对受害人自身还是对于他的亲人朋友都带来了莫大的伤害，不仅如此，冤假错案的出现也意味着真正的凶手逍遥法外，大大损害了司法的权威和公信力，使得部分亡命之徒产生侥幸心理，严重背离了打击违法犯罪，保护人权的价值取向。深思产生冤假错案的原因诸多，但是其中笔者认为主要的原因是对于案件证据的非法使用，我们皆知“犯罪事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”才可以对案件做出有罪判决，但遗憾的是这些冤假错案的出现显然并没有严格遵守规定，对于据以定案的证据没有做到定罪量刑的事实都有相关证据加以证明，没有做到均经过法定程序查证属实，并且综合全案的证据，对于所认定的事实没有做到排除合理怀疑，因此，对于证据的违法收集和使用自然造成了冤假错案的产生。在大多数冤假错案中都或多或少存在着刑讯逼供的现象，而通过刑讯所得的证据自然是要加以排除的，这也便是非法证据的排除，但是作为非法证据所衍生的派生证据，即“毒树之果”在我国却没有明确规定如何处理。我国明确规定了非法证据排除规则，却没有对 “毒树之果”进行规定，这将会导致在司法实践中对一些相关证据无法进行有效排除，面临“难排证据”的尴尬，更甚于没有明确规定毒树之果的效力，便意味着在实践当中侦查人员即使明知非法证据必排的情况下，仍然会追求所谓的办案效率而继续刑讯逼供，所追求的便是“毒树”衍生的“毒树之果”，因此，在我国确立起“毒树之果”规则对于进一步完善和增强非法证据排除规则在刑事诉讼实践当中的适用是具有非常重要的意义，对于我国追求实体正义和程序正义，惩罚犯罪与保障人权，最终实现形式法治与实质法治的有机统一也同样发挥着重要的作用。
1.2 文献综述
1.2.1 国内研究
随着我国改革开放地不断深入，我国的人权意识不断增强，这就为我国非法证据排除规则的确立提供了成长的土壤。该规则源自于英美法，产生于20世纪的美国，在我国的刑事诉讼法中也有相关规定。《中国人民共和国刑事诉讼法》第56条规定，对犯罪嫌疑人、被害人供述采取了刑讯逼供等方法，应当排除。没有按法定程序收集书证、物证的，使司法公正可能遭受严重影响的，应当予以补正或做出合理的解释；否则，对该证据予以排除。2010年最高人民法院、最高人民检察院两院联合三部，公安部、国家安全部、司法部发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》即《非法证据排除规定》，随后，在2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》即《严格排非规定》，进一步的配合出台的相关法律法规应用于实践当中，2017年如上所述的两院三部进一步修改颁布了，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，进一步完善我国的非法证据排除规则，为了能够准确地惩罚犯罪，切实地保障人权以便能有效规范司法行为，进一步促进司法公正。
1.2.2 国外研究
非法证据排除规则于20世纪初产生于美国，目前美国的非法证据排除规则较为完善，而作为非法证据排除规则制度中的重要组成部分——“毒树之果”规则，美国同样也做出了较为完善的规定，美国对于“毒树之果”采用的是强制排除规则另附例外规定，通过实际当中的问题来不断完善这一制度，美国作为三权分立的国家，在司法实践当中偏向于程序公正，这在一定程度上也决定了对于“毒树之果”美国采用了绝对排除。各国对于“毒树之果”的做法也不尽相同，相对于美国，英国对于“毒树之果”则采用了裁量排除原则，即“砍树食果”；德国对于“毒树之果”则采用了相对排除原则，在德国理论学界也有学者称之为“非法证据排除的放射性理论”；在法国和西班牙则采用个案裁量的模式，总而言之，寻遍国外文献，对于“毒树之果”规则的使用各个国家都有根据各国的实际情况做出相应的制度设计。上世纪80年代以来，我国实行改革开放，逐步融入时代潮流，加入《联合国国际人权公约》，逐步重视人权保护，在2004年将“国家尊重和保障人权”写入我国《宪法》，而作为同样能够推动保护人权的主要规则——“毒树之果”规则，在我国却存在立法空白，为紧跟国际大潮流，我国须从中国实际出发，学习国外优秀经验，特别是向发源国学习借鉴，建立一套具有中国特色的完善的非法证据排除制度。
1.3课题研究方法和内容
1.3.1 研究方法
本论文在撰写过程中主要运用了以下三种研究方法：
1、文献研究法。通过对大量文献进行查阅、有思考地加以分析和有目的性地加以归类和整理，大致了解我国、欧美以及其他域外各国关于“毒树之果”理论的相关研究，对该理论加深理解，形成初步印象。
2、历史分析法。通过查阅资料了解“毒树之果”理论的发展历程以及作为该起源地的美国以及其他域外国家在该制度上的发展与转变，更好地把握该理论的整体发展趋向，能较好地与时俱进地提出适合中国实际的建议。
3、比较分析法。通过大量查阅域外相关国家对“毒树之果”理论的具体构建，横向地加以对比分析，结合我国国情，从中国实际出发，分析其他国家制度构建的哪些方面在我国实施具有可行性，并加以借鉴其立法规定，为我所用。
1.3.2 研究内容
本论文分为七部分进行论述，具体内容如下：
第1章：绪论。阐述了对“毒树之果”理论的研究背景和意义，并且为了充实自己的思考，对国内外的相关文献进行研究学习。
第2章：“毒树之果”的概念和起源。本章说明了什么是“毒树之果”以及“毒树之果”的研究是从什么时候开始的，辅之以相关的案例，以便更加清晰地了解。
第3章：中外对于“毒树之果”理论的研究。本章罗列了域外对“毒树之果”这一理论的研究，包括美国、英国、德国的理论，重点阐述了该理论的起源国——美国对于该理论的研究，之后，再阐述了中国理论学界关于这一理论的两种观点争锋并且阐明出他们的观点支撑。
第4章：“毒树之果”规则在我国建立的必要性。这一章则阐述了“毒树之果”规则在中国建立的必要性以及可行性。
第5章：“毒树之果”与我国的刑事诉讼法。本章说明了我国目前的司法现状以及在刑事诉讼领域存在的问题，为下一章构建我国的“毒树之果”规则做好准备。
第6章：构建我国的“毒树之果”规则。本章创造性地提出目前在我国构建该规则的两个阶段理论，并且阐述具体如何付诸于实践的相关举措以及理论支持。
第7章：结语。
第2章“毒树之果”的概念及起源
2.1“毒树之果”的概念
要想了解何为“毒树之果”，必先知道什么是“毒树”，因为“毒树之果”事实上也是“毒树”的延伸，所谓“毒树”指的是侦查人员违反法定程序通过非法手段收集到的证据，在非法证据排除规则的语境之下，“毒树”所指代的就是通过违法手段所获得的非法证据；而所谓的“毒树之果”便是指侦查人员在所获得的非法证据的基础之上，通过以非法证据为线索，顺着这根毒藤而摸到的瓜，依法收集到的派生证据。从以下两个角度来释明“毒树”与“毒树之果”的关系：其一，从取证的合法性程度来看，“毒树”很显然是违法的，它是侦查人员通过违反程序而所获得的非法证据，根据目前我国的《刑诉法》，我国已经对于非法证据的获得规定了予以排除，即非法证据排除规则；“毒树之果”的出现虽是与“毒树”有着密切的关系，但是在获取“毒树之果”的整个过程当中并没有存在违法行为，没有进行非法取证。其二，从证据产生的时间顺序来看，“毒树”是先于“毒树之果”产生的，先有树后有果，换句话来说，“毒树之果”是依托于“毒树”而产生。譬如，侦查人员殴打犯罪嫌疑人甲，要求其说出赃物的藏匿地点，甲受不住刑讯最终交代了赃物藏在自家的壁画后面的夹
层里，侦查人员申请了搜查证之后搜查了甲的家，果然在壁画后面找到了赃物。在这个小案例中，侦查人员刑讯逼供甲肯定是违法的，由此所得的甲的供述即赃物的藏匿地点便是“毒树”，而侦查人员通过甲的供述顺藤摸瓜找到了赃物便是“毒树之果”，但是在这一获取的过程中侦查人员并没有任何非法取证行为，先申请了搜查证而后依法搜查是合法的。那么问题就在于“毒树”是毒的毋庸置疑，但是“毒树之果”有没有毒？收集到的证据能不能用？我们又应该怎样去对待“毒树之果”？
2.2“毒树之果”理论的起源
“毒树之果”理论最早起源于美国，萌芽于1920年西尔弗索恩？伦巴公司诉美国一案，联邦特工人员以非法的手段扣留了西尔弗索恩？伦巴公司的书籍和记录，在被告获得法院许可拿回书籍和记录的情况下，特工人员虽然遵守了法院的要求归还了书籍和记录，但是却对这些书籍和记录进行拍照，并要求法院对这些文件签发传票，法院认为由非法手段所获得的衍生证据不得使用，就如同以非法手段所获得的证据一样，该衍生证据同样被污染了，著名的霍姆斯大法官提出“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获得的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。”美国宪法修正案第四条明确规定，人民的人身、住宅、文件和财产有不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。这是不容置喙的权利，任何人都不得侵犯。此判例一经做出，对警方办案以及社会公众对案件结果的可接受程度都产生了一定的挑战。
而“毒树之果”理论真正地运用于实践当中应当追溯到1939年由法兰克福特大法官所审理的Nardone v. United States一案，纳多恩被指控欺骗国内税收署，而该案控方的主要证据是一份录音，但是该录音系非法窃听记录下的被告与他人的谈话，初审法院对纳多恩做出了有罪判决，但是联邦最高法院推翻了原判决，原因正是在于这份瑕疵的录音记录是由非法的电话窃听之下所获得的的。但是，随后检察官却换了一个新的罪名重新起诉，但是主要证据仍然是那份录音记录，初审法院再次做出有罪判决，而联邦最高法院依然推翻了该判决，理由是不仅仅非法窃听之下的谈话内容不得作为定案根据，通过谈话内容所获取的信息也同样不能成为案件的主要证据，尽管这一证据可能具有一定的真实性。这一案最早提出了“毒树之果”的概念并且运用于司法实践当中。
第3章 中外对于“毒树之果”理论的研究
3.1 美国的“毒树之果”规则
上世纪60年代，“毒树之果”规则在美国被正式确立下来，即“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料，在审判中不具有证明力”。美国对于“毒树之果”采用的是强制排除原则附加3个例外。强制排除便是指但凡是由非法手段所收集的证据所衍生的派生证据一律在审判中不予采用。但由于实践中的复杂多样，基于方方面面的协调考虑，在下面的三种情形出现的时候则可以采纳该证据，则作为该规则的三个例外。
1、污染消除的例外。污染消除的例外也被称为稀释的例外，或者违法被消除的例外。说的是，侦查人员在收集证据的过程中，采用非法手段所获得的证据显然是违法的，但是由于所获证据和违法手段之间介入了其他因素，该因素消除或者稀释了违法行为的“毒性”，故而使得该证据获得了证据能力，典型的案例如王森案，在本案中，联邦执法人员对特伊的逮捕过程存有非法的行为，并通过特伊逮捕之后所做的供述知道了强尼存有毒品。随后警察找到他，得知有一些海洛因是从特伊与王森那里得到的，缉毒警察逮捕并讯问了王森，但是王森在不久后便被保释，而在释放后的几天之后，王森在这一整个过程中都被告知他的权利的情况下，仍然自愿自首并向警方交代了自己的犯罪事实。该案中第一次的证据虽然是违法的，但由于王森的自首行为消除了原来沾附在这个证据上的“毒性”，因此可以作为证据使用。
2、独立来源的例外。独立来源的例外是指对于收集到的有关被告人的证据并非来源于非法取证行为，而是有其独立的来源。例如State v. O’Bremski一案中，警方非法搜查了被告人的住所地解救了小女孩，但是小女孩的父母早在好几天前已经向警方报案，警方也事先通过线人获悉小女孩在被告人的所在地这一事实，所以在小女孩被解救出来后，其被害人陈述可作为证据使用，因为它并非是因为非法搜查所得的，有其独立的来源，不被认为是“毒树之果。”
3、必然发现的例外。所谓必然发现的例外是指，即使执法人员非法取证的行为与所获得的证据存在密切联系，甚至大部分案件存在因果关系，即如果没有执法人员的非法取证行为就没有获得该证据的可能。而必然发现的例外则是阻断了这种可能，简单来说，即使执法人员没有非法取证，但是执法人员按照该种案件的同类处理方式方法，最终也必然会收集到证据，顾名思义，收集到的这个证据无论是采用合法方式抑或是违法方式都必然会被发现。著名的尼克斯诉威廉姆斯一案中最终确立了该规则，本案中，侦查人员为了更加确定被害人尸体的位置，对被告人采用了诱供行为，得到被害人尸体的位置，但是，即便没有被告人的供述，侦查人员也能够知道被害人尸体的位置，因为在先前的证据中，侦查人员也已经获知了尸体的准确位置，故而，被害人的尸体位置无论被告人有没有供述，侦查人员也能知道，因此，这一证据是可以被采用的。
3.2其他域外各国的“毒树之果”理论
3.2.1英国的“毒树之果”理论
区别于美国的“毒树之果”规则，英国采用的是裁量排除原则，即“砍树食果”模式，英国的《1984年警察与刑事证据法》第76条第四款规定：被告人供述根据本条的规定被全部或部分排除这一事实不应影响以下事实作为证据的可采性—–从被告人供述中发现的任何事实；例如，如上所述犯罪嫌疑人甲的例子，侦查人员通过甲的供述找到了赃物，在英国，这一赃物便可以作为定案的依据，因为英国承认毒树之果。这在一定程度上体现了英国对证据最大限度采用的思想，有利于办案效率与惩罚犯罪。日本也采用了与英国较为相似的“毒树之果”规则。
3.2.2法国的“毒树之果”理论
在法国对于“毒树之果”采用的是个案裁量原则，对于毒树之果是否将其作为定案的依据属于法官的自由裁量权的范围。但是由于法国是一个十分注重人权保障的国家，因此，任何以刑讯逼供的方式而获得的证据均予以排除，这一点没有任何争议。法国并没有对于非法证据排除规则制度做出系统化的明确规定，因此作为重要组成部分的“毒树之果”规则，在司法实践当中便交由法官自由裁量，但基于人权保障的理念，在很多时候“毒树之果”会被予以排除。与法国相类似的国家还有西班牙。
3.2.3德国的“毒树之果”理论
对于“毒树之果 ”德国采用的则是相对排除原则。所谓相对排除则摒弃了美国的绝对排除，自动排除，指的是即便法院认为非法取证的行为与所获得的证据之间具备密切的联系甚至于存在因果关系，法院也并不必然排除，会由法官在个案当中去把握。但德国也主张采用 “假设侦查流程理论”即如果符合了以下的假定则可以使用该证据：假设这个违法证据的取得即使没有侦查人员使用违法手段，这个证据最终也必然会落到侦查人员手里，则法院便可以采纳该证据。在笔者看来，这个理论与美国的3个例外规则中的必然发现的例外存在相似之处。
3.3中国的“毒树之果”理论
对于“毒树之果”的处理规则，我国理论学界同样也争锋不断，大体来说也分为两种观点，有的学者主张“砍树食果”，有的学者主张“砍树弃果”，这两种观点的提出是站在不同的角度来分析的，各有千秋。
“砍树食果”说，主张的是刑事诉讼的主要目的是打击犯罪，惩罚犯罪要优于人权保障。从理论上讲，采取非法取证的行为获得的证据自然是不可以作为案件的定案依据，我国已有非法证据排除规则进行规制，但是“毒树”虽然有毒但不等同于“毒树之果”必然有毒，换句话说“毒树之果”并不必然是非法证据，二者不能简单地划上等号。他们认为，该证据在内容具备了客观性、关联性、并且将其成为一条线索通过合法的方式再加以查证，证实证据的真实性，并可以适当的采用，不必然要排除，这也能使得案件的证据能够最大限度的使用，使证据链条更加完整，否则，可能会使大量能够证明案件真实的证据被拒之门外，达不到惩罚犯罪的目的。从司法实践上看，我国人口基数大，每年的刑事案件众多，为了办案的效率，为了社会舆论，为了不让犯罪分子逍遥法外，为了尽快给被害人家属满意的答复，甚至于出现一些严重恶劣事件需要稳定民心，公安机关往往会发出所谓的“命案必破”的指令，也会偏向于采取“砍树食果”说。
“砍树弃果”说，主张的是刑事诉讼的目的固然是惩罚犯罪，但是并不能为了惩罚犯罪而牺牲个人的人权保障。同样从以下角度来说明他们的主张，其一，从理论上讲，我国虽未明确规定“毒树之果”规则，但是规定了非法证据排除规则，即“毒树”必然排除，而“毒树之果”的产生是依赖于“毒树”的，是“毒树”的延伸，正如一条河流的上游被投毒了，那能够说河流的下游没有被污染吗，是否有些“掩耳盗铃”呢？因此，采用了违法的程序而得到的证据不能作为呈堂证供。再者，如果确立了“弃果”原则，也能保持法律法规的稳定性，一旦确认该证据为“毒树之果”便予以排除，既能减轻当事人的举证压力，也能缓解法官的办案压力。其二，从中国的司法大环境看，近些年来越来越加强冤假错案的监督力度，而如前文所述，冤假错案产生的一个主要原因便是对案件证据的非法收集以及使用，一个冤假错案的产生背后不仅仅是被告人本身的痛苦，还是一个家庭甚至于多个家庭的痛苦，不仅是浪费了司法资源，更损害了司法的公信力和权威性。xxxxxx曾说过“力争让每一个公民在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，为此，为了减少冤假错案，更应该采取“砍树弃果”规则，同时也有利于扭转我国长期以来重实体而轻程序的局面。
对于以上的两种观点，虽然各有长处，但是主张都过于绝对，无论是“砍树食果”
原文链接：http://www.jxszl.com/lwqt/yzlw/357008.html
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