国际商事和解协议的效力及可执行性问题研究【字数：7761】
中文摘要
国际商事调解是处理争端的一类关键方法，逐渐有更多的商事双方选择以该方法来进行调解。但关于能否有效落实其国际商事和解协议，一直在理论上和实践上存在争议。为了探究国际商事和解协议的效力及可执行性，本文将基于各国的立法现状，以及对于当前的《新加坡调节公约》中的相关内容，对该公约与我国立法的衔接做出建议。研究表明，制定一部促进商事调解独立化、专业化以及国际化发展的《商事调解法》更加符合中国的立法现实，并强调国际商事和解协议在我国执行时主动审查内容细化的重要性。
关键词：国际商事和解协议；效力；可执行性；《新加坡调解公约》
引 言
国际商事调解作为一种处理争议的重要机制，不断有更多争议双方采取这一机制来处理问题。然而和解协议是否能够有效解决国际商事调解过程中出现的问题，在理论和实践中一直存在争议。在2020年，有关公约开始出台，对于国际和解协议的有关内容进行调整，即《新加坡调解公约》，作为这一领域的最新立法实践，它的通过标志着在其框架下，和解协议具备与裁决和判决同等的效力，而和解协议的诞生过程与裁决和判决不一样，因此其“同等效力”也在某种程度上受到了限制。国际商事和解协议因为该新生效的公约而能够实现跨国执行。尽管中国也参与了《新加坡调解公约》的签署，但在与该公约的衔接方面还没有完善的制度，但这个问题很重要。
本文通过对文献的研究，形成对国际商事和解协议这一争议解决方式全面、科学的认识，探究在《公约》框架下国际商事和解协议的效力及执行力问题，并就该公约在我国的适用问题，特别是在该协议在我国国内的主动审查制度的细化进行研究。
一、《公约》框架下国际商事和解协议的定义及其特征
（一）国际商事和解协议的定义
国际商事和解协议的概念指在商事上发生争议的双方为了进行调解而签订成立的协议。
《新加坡调解公约》是对实践中的国际商事和解协议的有关内容进行规范，其英文表述为International Settlement Agreements Resulting from Mediation，该公约英译到中国后，名称变为了《调解所产生的国际和解协议，在该公约的英文翻译中，将Settlement Agreements进行翻译，其中文含义是达成一致解决意见的协议。而“和解”的英文应为“conciliation”。但是我国学者具有不同的意见，曾经参与过该公约制定过程中的温先涛认为，将外文翻译成中文时，应当要考虑中文的语言环境以及司法环境，因而对该英文的理解应当是“和解协议”，能够更好的表明该公约的立法宗旨，此处是强调通过调解（Resulting from Mediation）达成的解决纠纷的协议。
（二）国际商事和解协议的特征
1.和解协议的国际性
在讨论制定《新加坡调解公约》期间，各方关于该公约的“国际性”主要持有两个看法：一种看法是该公约起效的和解协议只能是在由国际商事调解过程中签订的；另一种看法是和解协议的内容需要具备国际性。当今世界各个国家交流更加频繁，即使某案例的调解过程不需要涉及到其他国家的管辖范围，其内容也很可能在世界各国范围内有意义。而在《公约》的条例里对和解协议是否具有国际性的判断方法是将营业地确定为连接点。该方法既限制了和解协议的“国际性”范围，又允许和解协约可以在不经国际调解的前提下起效，是较为中立的，有利于公约的广泛适用。
2.和解协议的商事性
关于国际商事和解协议是否具有“商事性”，在《新加坡调解公约》的第2条内容中有相关规定，即将有关消费者保护、抚养、婚姻等方面的争议排除在外。不同的国家对“商事性”的认定不同，《公约》为被更多国家所接受，对“商事性”没有做出详细的定义。但为了做出一定限制，《公约》给出了“负面清单”，扩大了《新加坡调解公约》适用范围。调解双方的人身权利和关键利益都受到了负面清单带来的重要影响。
3.和解协议产生于独立的调解程序
根据公约的有关内容，本文只讨论在独立调解过程中签订的和解协议，不讨论在仲裁或诉讼过程中诞生的和解协议。《公约》中这一款为调解的独立性和效力提供了保障，让调解发挥其灵活便捷的优势。若是将和解协议适用的范围进行扩大，不仅包含了独立调解协议中的和解协议，而且包含了在诉讼中以及仲裁中的和解协议，则可能会造成其与国内法或国际协议的冲突，从而影响调解的效率。
二、《公约》框架下国际商事和解协议的效力及可执行性
（一）和解协议的生效要件
1.基础要件
首先，当事人应当具备完全民事能力。在《新加坡调解公约》中，对此要求体现在第5条第1款a项。但是，就当事人的行为能力根据哪国法判断，公约并未说明，对于当事人的行为能力应当要依据一定的法律进行判定，依照通常国际私法理论，住所地法以及国籍国法可以作为判定年龄的基本法律，当事人只要符合住所地法或者是国籍国法的相关规定，则可以认定当事人具有行为能力，同时也可以将和解协议制定地所在国的法律作为认定依据，而法人主体的行为能力认定一般是依据法人机构所在地或者是法人登记地的法律。
其次，意思真实。当事人之间发生商事纠纷时，可以运用多种方式解决纠纷，而选择国际商事调解机制应当是当事人意思自治原则的体现，当事人充分的表现真实的意见，如在仲裁中，当事人之间的纠纷可以运用诉讼或者是仲裁的方式进行解决，而适用仲裁的方式解决纠纷主要是由于当事人之间约定了仲裁协议的有关内容，即当事人同意在发生纠纷时首先适用仲裁的方式解决，且该种约定能够排除其他纠纷解决方式；另一方面是各方当事人对和解协议当中的内容意思表示真实。国际商事和解协议是在充分的尊重当事人的自主意愿的前提下制定的，需要双方就纠纷的解决条款达成一致，若是不一致则无法达成和解协议，若是在诉讼或者仲裁程序中，当事人的纠纷转交给诉讼人员或者是仲裁人员进行裁决，在当事人不能够达到意见的一致性时，诉讼人员或者是仲裁人员能够基于法律赋予的权利，对于纠纷的解决作出裁决，而无需当事人的意见的一致，但是在国籍商事和解协议中，当事人只能够通过达成一致意见才能够解决纠纷，在和解过程中各方当事人意思表示真实十分重要。
第三，不得对其他人的利益造成损失，不得对社会集体利益相悖。国际商事和解协议连同其他协议都是需要经过法律批准才能起效的合同，协议中关于私权利的规定不得与社会秩序国家利益相悖。任何违反社会公共利益或损害第三人利益的都是不被允许的，这不仅仅是国际私法中的共识，也是国内法的底线。
第四，合同标的确定且可能。只有合同标的确定且可能，才能发挥和解协议的作用。此处体现在《新加坡调解公约》第5条第1款（c）项，（一）履行完毕；（二）认知有误或不能裂解；当事人提交申请时，主要负责部门可以接受并收回救济决定。
2.特殊要件
程序方面，《公约》要求和解协议必须产生于调解，且必须是书面形式。一项有效的和解协议，必须产生于调解，产生于仲裁内或诉讼内的和解协议以及当事人之间未经过调解程序，而单一的达成意思一致均不能够认定是本文讨论的对象。除此之外，必须以书面形式签订和解协议。公约中关于该方面在第2条第2款做出了规定，“书面形式”指对和解协议内容的记录，无关于具体的记录形式。即“书面”有了更广泛的定义，凡是能够在之后也查询使用的记录形式，如电子通信，都属于和解协议允许的书面形式。
和解协议具有相对终局性且在内容上具有确定性是其实质要件。《公约》规定，调解结果要有终局性。但在实践中，和解协议的内容一般不会是当事人之间法律关系的最终结果，却是和解协约在公约允许范围内可以直接予以执行的先决条件。除此之外，和解协约的执行必须存在唯一且概念清晰的目的和接受和解的主体，因此执行方也可以是其他国家的有关部门。
（二）和解协议的执行
1.《新加坡调解公约》中的直接执行机制
该《公约》在实质上确立了国际商事和解协议跨国直接执行的机制，当事人在达成了和解协议后，并不需要本国的法院进行执行，若是由本国的法院进行执行，将有可能产生跨国执行的情况，需要耗费大量的人力财力。当事人可以依据和解协议，向标的物所在的执行国法院进行申请，请求其对于和解协议内容进行执行，而执行过法院在收到当事人的申请后，应当要对于申请内容以及和解协议的内容进行全面的审查，是否符合法律规定，若是符合相关法律规定的，则应当予以执行。该规定不仅直接执行大幅度降低了执行程序的繁琐程度，同时促进了和解协议执行率的提升。
执行国法院在对当事人的申请进行审查时，重点是对于和解协议的内容以及形式进行审查，只要协议经过正当的调解程序、不违反执行国的公共政策等条件、内容属于可调解范围，就能够批准该协议直接落实。
2.《新加坡调解公约》中的拒绝执行理由
不同意和解协议执行的理由在《公约》第5条有所规定。第5条中的第1款明确指出，参与调解的一方对于和解协议中的内容具有不认可权，认为和解协议中的内容违反了公约中的有关内容，从而不符合执行的条件，因而可以作出拒绝执行的表示。在公约的第2款中也明确的赋予了和解协议的执行机关对于和解协议的执行能够提出拒绝执行，理由参照公约的有关内容：
第一方面，与当事人有关的拒绝理由。参照《新加坡调解公约》的内容，执行部门有权利在当事人的身份是无行为能力者时不执行协议。但真实情况下，很少有当事人没有行为能力的情况。但是此处的无行为能力涵盖很多种情形，也许当事人在和解的过程中有行为能力，但是由于客观情况发生了变化，和解协议达成后，当事人的行为能力丧失，不能够在继续执行，如发生破产情形。
第二方面是与和解协议有关的拒绝理由，这类理由体现在《新加坡调解公约》第5条第1款（b）项、（c）项和（d）项，以下分为四类。（1）和解协议无效、失效或无法履行的情况，对这种情况的认定以执行地法律为准据法。（2）和解协议不具约束力或终局性或确定性的情况，根据公约
的内容规定，当事人达成和解协议后，和解协议自动的拥有法律效力，能够依据和解协议的内容进行执行，但是和解协议的执行力也存在例外情形，即当事人对于和解协议的执行力作出了明确的约定，规定和解协议内容不具有执行力。（3）和解协议中的义务已经被履行完毕或者不清楚、无法理解的情况。（4）如果执行则会与和解协议发生冲突的情况，也就是说，当事人达成和解协议的前提在于，双方约定的条件实现，若是条件并未实现，那么和解协议的实施前提便不存在，被执行方能够以此进行抗辩，拒绝执行相关行为，这项规定充分尊重了当事人意思自治原则。
第三个方面，与调解过程有关的抗辩理由，体现在《新加坡调解公约》第5条第1款（e）项和（f）项，在调解过程中，不仅应当要重视当事人的意思真实表达，而且要注重调解程序的正当性，若是在调解过程中调解人员缺乏公正性，违反相关的调解程序或者是作出不公正的调解行为人，行为中存在误导性，致使当事人受到了调解员的蒙骗，违背了自身的真实意思，从而签订了调解协议，那么该种调解协议应当是可以进行抗辩的。在和解协议制定过程中，为了更好的促进协议的制定，赋予了调解员较大的自主裁量权，但是自主裁量权并不代表滥用权利，调解员应当要保持中立地位，遵守调解程序的正当性。
第四方面是与公共政策或调解事项有关的拒绝理由。根据《公约》第5条第2款的内容，在参与调解的双方存在无法调解的法律争端时，或协议的执行会与国家法律政策相悖时，将不予执行该协议。
该类的拒绝理由可以由多个主体进行提出，对于被执行方主体而言，可以该理由进行抗辩，而且可以由相关的主管机关进行相应的审查。
三、《公约》对现存问题的改进之处
（一）现存问题
1.和解协议的生效依据
商业争端中，当事人为了解决彼此间的争议而选择任何一种争议解决机制，都会期望该机制是有效且终局的，调解也不例外。
目前，大部分的国家都认可了国际商事和解协议的效力，但是仅有部分国家对于和解协议的效力进行了明确，并且以立法的方式加以确定，但是大部分的国家仍然未重视和解协议的效力，错误的将其作为单一的契约行为。当事人的意思表示一致可以产生契约，其主要是规范当事人之间的行为，其效力仅仅产生与当事人之间。从和解协议的程序中可以看出，当事人发生纠纷后，可以自主的就纠纷的解决方式进行商讨，未有第三人从中干涉，因而当事人能够充分的发挥意思自治，充分的展示自身意见，这一规定本意是保障当事人对于权利的自主权，但是从另一方面来讲，过度的自由权将会造成当事人的自主裁量权过大，当事人的和解程序与内容只要不违反相关的法律，那么便可以进行制定。另一方面当事人达成一致意见后，共同的签订了和解协议，对于双方当事人具有一定的约束力，若是一方当事人违反和解协议中的有关内容，拒绝执行，那么拒绝执行的行为将会成为法院执行的依据。但若只是将和解协议作为契约履行即满足合同的一般要件即可生效，缺乏必要的程序和规则对合同的有效性进行规范，使得契约自由无所限制。
2.各国执行国际商事和解协议的理由
域外对于和解协议的效力均是持有认可态度，如英国、美国等，但是其仅仅是认可和解协议中的双方意思的一致性，将和解协议的效益归属于合同效力中，但是在实际执行中出现了诸多的问题。若是当事人在达成和解协议后，并未依照和解协议中的内容进行执行，当事人缺乏有效的手段进行规制，只能够寻求其他方式，如仲裁、诉讼等别的方式解决，使调解的优势尽失。除此之外，无论是在大陆或普通法系国家的哪个法院，在对和解协议之有效性进行审查时，都是实质审查。这就会导致执行地法院将当事人之间的交流内容作为证据审查，从而影响调解的优势也即保密性，不仅如此，还会影响到当事人的积极性，从而降低了调解的效率。
为了更好执行和解协议中的内容，许多国家赋予了和解协议内容法律效力，即通过法院系统的方式，将有关的和解协议的内容进行上传，法院经过审查后，可以赋予其法律效力，生成相应的法律文书，赋予相应的执行力。新加坡于2017年颁布了《调解法》，这部法律提供了一种机制，用于需要马上执行和解协议的情况，但该法具体要求了此机制只适用于指定调解机构以及有资质的调解员所主持的调解。西班牙也有一部《调解法》，该法律对于执行调解协议做出了相关规定。如果某协议在其他国家的相关部门被批准强制投入执行，那么该协议也在西班牙也拥有执行力；对于在其他国家未获批强制执行的协议，各方当事人可将和解协议提交公证机构公证，从而获得强制执行力。无论是将和解协议转化成有强制执行力的法院文书还是公证文书，“转化”这一步都将会增加当事人的执行负担，增加执行程序，使得和解协议的执行更加的复杂化。
3.各国拒绝执行国际商事和解协议的理由
当事人达成和解协议，主要是意思达成了一致，因而其本质可以表现为是合同，对于协议的认定，首先需要考虑和审查的是其是否满足一般合同的生效要件。有的国家认为和解协议的效力应当要等同于合同的效力，依照合同的相关规定进行执行协议内容，也有部分的国家将和解协议进行转化，生成相应的法律文书，赋予其执行力，而生成法律问题的前提便是和解协议符合可执行的合同标准。因此，拒绝执行一份和解协议的理由也当然包括拒绝执行一份普通合同的理由。例如，当事人在调解过程中，欺诈或虚假陈述；当事人无行为能力；胁迫下签署非出于自愿和解协议等都会作为拒绝执行国际商事和解协议的理由。
根据部分国家的有关规定，对于调解行为应当要依照专门立法的规定，如对于某些争议事项只能够由法院或者是仲裁机构进行裁决，当事人不得通过和解达成一致，若是当事人对于不可调解的事项达成了和解协议，被执行人有权拒绝执行。在新加坡的《调解法》中便有如此的规定，法院对于当事人提交的和解协议，应当要进行审查，符合法律规定的可以予以执行，不符合法律规定的不予执行。若是和解协议中的事项不能够由当事人进行和解，而是应当由法院或者仲裁机构进行裁决，法院对于该和解协议可以拒绝执行。
灵活性是调解的优势，但如果优势被恣意地滥用，调解就失去了正当性。和解协议的有效性不仅建立在当事人意思表示真实的基础上，也建立在程序的正当性上，若是和解协议的程序具有不正当性，则在程序中达成的和解协议的公正性将会受到怀疑，被执行方可以以此为抗辩理由。而在不同的争议解决机制中，对正当程序的要求也存在区别，相较于诉讼程序和仲裁程序，调解因其更重视结果的公平、当事人的双赢，对于程序正当的要求更为宽松，只是将诉讼程序和仲裁程序参照应用的方式有待商榷。
大多数国家认为拒绝国际商事和解协议的理由存在多种，其中协议内容违反了“公共政策”是较为明显的一种。但是，公共政策是个笼统而又模糊的概念，在司法学领域号称是最难定义和区分的一类政策：。公共政策在部分国家被解释为法律的基本原则，同时也是税法、刑法、财政法等其他法律的强行法，也有国家定义为一国的重大利益、基本政策或者基本道德观念。因为“公共政策”在各国在实践中并无统一标准，而有关的国际条约对此的规定也是空白的，进而导致在司法实践中，审判人员难以找到准确的依据。
（二）改进之处
1.生效要件方面
基于契约理论可知，契约自由并不是无限的，其有效性必然受到相应条件的限制。《新加坡调解公约》框架下的国际商事和解协议，既有一般契约所应当具备的基础要件，也有因其特殊性而具备的特殊要件。通常包括：确定并可能合同标；不干涉其他人的利益，同国家利益相符；真实地表现当事双方互相的想法；民事能力完整的当事双方。特殊要件有：程序方面，《新加坡调解公约》要求和解协议必须由书面形式达成且必须产生于调解。实质要件要求和解协议具有相对终局性且在内容上具有确定性；和解协议中各方当事人之间的权利义务关系应当是明确并且唯一的；和解协议必须要有唯一且明确的执行标的和被执行主体，以便于外国主管机关执行。
2.直接执行机制
《新加坡调解公约》在实质上确立了国际商事和解协议跨国直接执行的机制。该规定不仅直接执行大幅度降低了执行程序的繁琐程度，还使得对和解协议的审查条件更明晰。
当事人达成和解协议后，最重要的是将和解协议的内容进行执行，在过往的法律规定中，同时是要求将和解协议提交给仲裁或者是法院进行执行，而《新加坡调解公约》所规定的直接执行机制，使程序更简便，也减轻了当事人的负担。
3.拒绝执行的理由
在《新加坡调解公约》中，不仅对于和解协议的制定以及执行进行了规定，同时也对于拒绝执行的理由进行了规定，主要分为以下四个方面：
第一方面，与当事人有关的拒绝理由。也即当事人处于某种无行为能力的状况下，执行机关可以拒绝执行和解协议。被申请执行人在和解协议缔结后到被申请执行这一阶段破产也属于这种情况。第二方面是与和解协议有关的拒绝理由。和解协议无效、失效或无法履行而拒绝履行，对这种情况的认定以执行地法律为准据法；和解协议不具约束力或终局性或确定性而拒绝履行；和解协议中的义务已被履行或不清楚、无法理解而拒绝履行；如果执行则会与和解协议发生冲突的情况，也就是说，若是当事人之间达成和解协议的前提并未实现，那么和解协议的效力也并未实现，被执行方可以此为抗辩理由。第三个方面，与调解过程有关的抗辩理由。在调解过程中，不仅应当要重视当事人的意思真实表达，而且要注重调解程序的正当性，若是在调解过程中调解人员缺乏公正性，违反相关的调解程序或者是作出不公正的调解行为人，行为中存在误导性，致使当事人受到了调解员的蒙骗，违背了自身的真实意思，从而签订了调解协议，那么该种调解协议应当是可以进行抗辩的。在和解协议制定过程中，为了更好的促进协议的制定，赋予了调解员较大的自主裁量权，但是自主裁量权并不代表滥用权利，调解员应当要保持中立地位，遵守调解程序的正当性。。第四方面是与公共政策或调解事项有关的拒绝理由。该类的拒绝理由可以由多个主体进行
原文链接：http://www.jxszl.com/lwqt/yzlw/356731.html
最新推荐
热门阅读
