让与担保制度的完善【字数：10662】
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摘要1
关键词1
Abstract1
Key words1
一、让与担保的定义及性质2
（一）让与担保的定义2（二）让与担保的性质2
1．所有权构成说2
2．担保权构成说2
二、让与担保确立的法理依据3
（一）让与担保并不抵触物权法定原则3
（二）让与担保可以缓和过于刚性的流质流押禁止制度4
（三）让与担保为强制平仓提供制度基础4
三、我国让与担保制度的实践难题4
（一）让与担保可能存在恶意串通5
（二）让与担保公示方式的问题5
（三）让与担保清算方式的问题5
四、我国让与担保制度的完善6
（一）让与担保的法典定位6
（二）应对让与担保的优先受偿权作出限制6
（三）确立相应的检验义务或注意义务6
（四）让与担保清算方式的确定7
结语7
致谢7
参考文献8
我国让与担保制度的完善
引言
《民法总则》通过之后，民法典的编纂引起学界广泛讨论，而让与担保理所当然地再次获得关注。2019年7月3日，在全国法院民事审判工作会议上，最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥肯定了股权让与担保的合同效力，并且明确要在民商事审判中统一裁判尺度，其中就包括了让与担保问题。2019年11月，最高人民法院发布了《九民纪要（正式稿）》，其中第71条正式明确了让与担保的概念和效力，在理论上为让与担保写入法律法规铺垫了基础。
让与担保作为各国家和地区交易实务上的一项习惯法制度，时至今日 *51今日免费论文网|www.51jrft.com +Q: #351916072#
，其法律构成和表现形式已大有不同。目前，我国存在大量的以让与担保为基础的民商事行为，法律纠纷也越来越多，但由于我国民法学界对让与担保等非典型担保仍存在不同争论，而导致配套法律法规尚不能满足实践所需的困境，继而导致司法裁判无所适从，同类或相似性质的法律行为得不到相同的司法对待，而学者对此关注显然不足。在现今民法典编纂之际，在理论上厘清让与担保的法理基础，并通过对我国让与担保实践困境的研究，进而为我国让与担保制度的确立与完善提出建议和参考，是非常具有现实意义的。
让与担保的定义及性质
（一）让与担保的定义
让与担保作为一种非典型担保，分为买卖式担保和让与式担保。买卖式让与担保，是指当事人双方以签订买卖合同的形式移转标的物所有权，并约定期限将该标的物买回的交易方式，以期达到融资目的。在设定该担保时，由于合同事先约定了原所有权人购回标的物的期限，因此债权人所获得的标的物所有权只是暂时的、形式上的。
让与式担保，是指债务人（或第三人）为担保债务能够得到清偿，将担保标的物所有权形式上移转给债权人，债务履行期届满时，若债务得到按时清偿，担保物所有权立即归还债务人（或第三人）；而若债务未能得到按时清偿，债权人则可以主张担保利益，如有事先约定，债权人可以直接取得担保物所有权，也可以对担保物进行清算，再行主张优先受偿。[1]
（二）让与担保的性质
让与担保的表现形式与一般担保不同，往往体现为买卖合同，且这种标的物所有权的转移只是暂时性转移，因而其在法律构造上也与一般担保存在不同之处，呈现出更为复杂、模糊的性质。对于如何定性让与担保的法律构造和性质，学界还没有形成一个统一的认识。
所有权构成说
该学说指出让与担保的实质是信托行为。让与担保通过所有权让渡的形式来担保债权实现，故所有权让渡是让与担保设定的必要条件，正是基于对担保物价值的认可，债权人才同意设定担保，进而通融资金，因此担保物所有权的让渡应当是彻底的、完全的，即债权人应当完全取得担保物所有权。德国“信托的转让”理论认为，第三人可以有效地从债权人对让与担保标的物的处分行为中取得该标的物的绝对所有权，并且与此同时，债务人随即丧失对该标的物的追及权利。[2]至少在对外关系上，债权人具有标的物所有权人的外观，与民法上善意取得的法理相似，所以债务人不得以所有权人的名义对第三人主张权利。易见，所有权构成说的学说观点虽然有利于保护了债权人，却不利于对债务人的利益保护，若债权人与第三人之间存在恶意串通，债务人救济则成难题。
担保权构成说
该学说认为债务人（或第三人）设立让与担保的根本目的是为了担保债权得到清偿，而所有权的让渡只是一种手段或方式，由此认为让与担保的在实质上构成担保权，故担保标的物的所有权仍应归属于债务人。[3]根据此种理论，债权人对担保物进行处分行为的情况下，第三人不能直接从债权人手中取得所有权，因为此种处分行为并不是基于排他性所有权而进行的有效处分行为。担保权构成说在此基础上又分为几种不同学说，争点在于对让与担保的担保权构造的理解上。
授权说
持此种观点的学者们以授权理论为基础，认为让与担保在进行暂时性所有权让渡的同时，还赋予债权人在担保标的物价值范围内对其享有的占有、管理、处分权限。
二段物权变动说
该学说认为设定让与担保会发生二段物权变动，其一是观念上的，即担保标的物形式上的让渡；其二则是当让与担保所担保债务未能按时得到清偿时，经过对担保物的清算，债权人仅对担保价值范围内的部分享有优先受偿权，而担保价值以外的部分，债权人对此不具有担保利益，则应当返还给债务人。
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