2018年12月《土地承包法》完成修订，标志着农村土地“三权分置”改革的成果上升为法律规范，土地经营权抵押的第一个法律障碍被扫除。各地基于不同的考量与探索形成了不同的土地经营权抵押模式，各具特点。“三权分置”理论的价值正逐步体现。本文将回顾土地经营权属性理论之争，并讨论“三权分置”理论的不同学说观点的合理性与价值贡献。结合理论与实践，在现有法律框架内选取并梳理当下典型的土地经营权抵押模式，分析其经济法原理，探究其共性与差异，以期推动我国的土地经营权市场价值释放，并实现政策效益和法律伦理的价值统一。
目录
摘要 1
关键词 1
Abstract 1
Key words 1
一、研究背景概况 2
（一）法律修订背景概况 2
（二）土地经营权之含义 2
二、“三权分置”下土地经营权属性、权能之理论探讨 2
（一）大陆法体系视角下的土地经营权属性、内容 2
1.土地经营权之权利属性辨析 2
2.土地经营权之权能内容探究 3
（二）现有法律体系和制度经济学视角下土地经营权 4
1.现行法律制度下的土地权利划分 4
2.土地经营权具有物权化的趋势 4
（三）土地经营权理论争议阶段性搁置 4
三、土地经营权的不同抵押模式 5
（一）福建明溪模式 5
1.模式基础特征和主要法律关系 5
2.政府成立产权服务中心的作用 5
3.风险分析和配套制度 6
（二）宁夏同心模式 6
1.模式基础特征和主要法律关系 6
2.土地流转合作社在“三权分置”背景下的作用分析 6
3.风险分析和配套制度 7
（三）成都温江模式 8
1.模式基础特征和主要法律关系 8
2.“市场自发+政府兜底”模式的比较优势 8
3.风险分析和配套制度 9
（四）不同模式特点比较和制度完善 9
1.多重因素导致不同抵押模式形成 9
2.不同抵押模式的制度特点 10
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配套制度构建和完善 11
四、结论 12
致谢 12
参考文献 13
图1 福建明溪县土地经营权抵押规程示意图 6
图2 宁夏同心县土地经营权抵押规程示意图 8
图3 成都温江区土地经营权抵押规程示意图 9
表1 几种模式的抵押率、主导类型等要素比较 10
表2 几种模式的权利保障、主要特点及问题分析 11
“三权分置”背景下土地经营权抵押实现路径研究
引言
法学视域中，土地经营权抵押路径既涉及土地经营权的生成逻辑、权能内容、属性争议等“前理论”问题，也包括因各地区土地自然地理条件、经济基础、政策规章等区域性因素形成的不同抵押模式及相关的制度配套问题。前者是土地经营权抵押合理性及制度建构的理论依据和价值起点，后者则是土地经营权抵押实务核心和实现路径依托。
单从某一理论出发或者局限于理论实务争议的价值探讨和观点比较都难以对土地经营权抵押产生全面深刻的分析，难以通过土地经营权抵押模式制度架构而实现土地社会保障价值和经济要素价值的统一，难以厘清相关制度的核心争议和突破土地经营权制度现有困境的局限。因此本文以梳理“三权分置”理论中土地经营权“物权说”、“债权说”、“混合说”等主要观点为逻辑起点，分析各类学说的合理性，旨在把握对土地经营权抵押实务产生关键性影响的“前理论”问题，并立足于实务，分析较为成熟的几种典型经营权抵押模式的共性、差异，浅析现有相关制度的焦点问题和架构逻辑，借助实践模型的剖析展示和理论探究，以期在更好实现土地经营权抵押融资担保权能的基础上，促进土地“三权分置”法学理论逻辑一致性和构成严谨性的实现。
碍于学业水平有限，谨陈一孔之见，不当之处，请予批评指摘。
一、研究背景概况
（一）法律修订背景概况
2018年12月《土地承包法》完成修订，系于制定以来首次全面修改，增加了土地“三权分置”的内容，并明文规定了土地经营权之概念。截至2020年5月15日，正在编纂修订进程中的《民法典》各编草案大都经过全国人大常委会的二次或者三次审议，《民法典》物权编用益物权分编依旧保留了“土地承包经营权”，学界对土地承包权、土地经营权的属性、内容、生成逻辑等仍然存有争议。尽管物权编二审稿未将土地经营权列入，依据“物权法定”之原理，土地经营权不属于法定意义的物权，但新修订的《土地承包法》却赋予其登记并可对抗“善意第三人”的“类物权”效力。因此，在当下《民法典》未经全国人大审议表决和相关司法解释释法说明之前，仅靠现有的法律文件，难以为土地经营权属性之争画上圆满句号。
（二）土地经营权之含义
由于政策文件、通俗语境和法律规范中对土地经营权的使用存在“同名异指”的情形，所以学术界在相关理论研究中对于土地经营权概念的使用存在歧义。在我国现有法律中，土地经营权仅指用于农业生产的土地派生的一种权利，因“三权分置”改革最初围绕以家庭承包方式取得的农用地展开，而土地承包经营权、土地承包权、土地经营权也是指代农地之上设立的权利，因此本文中“土地经营权”概念亦仅指用于农业生产且以家庭承包方式取得的农村耕种或养殖经营性土地的使用经营权，即耕地、林地、草地、养殖水面等土地类型的经营收益权。[1]
二、“三权分置”下土地经营权属性、权能之理论探讨
梳理回顾现有理论的探究进程，可以发现土地经营权抵押制度设计存在的一大障碍是土地经营权属性、内容争议等“前理论”问题。具体的制度建立于经济学、社会学研究基础上，经济学关注具体产权实现的方式、制度对经济的影响、制度经济效益的最大化，而法学更关注其背后制度构建的规范价值、社会价值，以及探究法治环境与现实制度的相互影响。因此，探究土地经营权性质和内涵，对推进土地经营权抵押实务、完善相应制度具有重要作用。
（一）大陆法体系视角下的土地经营权属性、内容
法律作为当代社会的基本准则，是公共理性的体现。法律的本质特征要求法律具有内在逻辑的一致性和结构规范的严谨性。我国作为成文法国家，继受移植了传统大陆法系的民法体例，形成了物权、债权二分的基础权利分类。土地经营权属性、生成逻辑、权能内容的争议作为土地经营权抵押有效实现的“前理论”问题，一定程度上影响着土地经营权抵押制度的构建、发展和完善。因此在梳理和研究现有主要理论观点的基础上系统分析土地经营权属性争议，对具体法律制度解读，对法治国家进程中法制建设和经济发展，具有深远的影响。

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