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引言
二、债权说：持此类观点的学者对于土地经营权的基本法律性质并无过多争议，均将其定义为不动产租赁权，(((但这类权利作为客体特殊的权利，应当在一定的程度上使得债权物权化，以此保护此类权利在交易中的顺利流转。(((
1.2.2 土地经营权抵押规则构建研究
（1）登记的效力
作为一种新型权利，人们对土地经营权的认识还比较浅显，因此为了维护交易的安全性，当该权利进入交易市场进行交易时，交易者需要知道他们可以信任的权利的表示形式，作为交易对象的权利的具体构成，并且交易者需要清楚地知道与谁进行谈判。因此，在加快土地经营权的流通，促进现代农业发展，形成交易市场等方面，有必要通过法定代理人来明确土地经营权的内容。(((以学界主流观点将土地经营权定性为用益物权来说，由于不动产以登记为物权的表征方式，所以土地经营权应以登记作为其权利表征方式。
而在土地经营权抵押权设立的要件中，对其交易中的权利转移问题一直存在分歧，是采用更加债权化还是物权化的流转方式是学界讨论的热点。在土地改革还没开始之前，一直是登记对抗模式占据主流。支持登记对抗模式的学者认为，在当前农地改革还处于探索阶段的情况下，土地经营权的权利变动建立在最为基本的熟人相识，介绍，完成交易这一情况下，由于乡土社会强大的社交压力，即使是不进行法律性质的权利变动，其产生争议的可能性也较小。但随着乡村的进一步发展和熟人社会的溃散，此类交易形式将不再符合当前的商业需求。((((新《承包法》第47条第2款规定了登记对于土地经营权交易中第三人的相关效力问题，未进行登记的相关权利不得对抗善意第三人，可见，新《承包法》关于土地经营权担保物权的设立采取登记对抗主义。支持登记生效模式的学者则认为农村土地经营权利不同于农村土地的其他权利，该权利的获取基于市场的自由交易，它不是基于特定的地位，并且不具有生存保护的功能。土地经营权在性质和功能上与“私有荒地”管理权类似，后者在性质和功能上具有契约性，其分配主要通过公开市场进行，而不是基于地理和人际关系形成社交网络。通过登记农田管理权来设置抵押权，以维护交易的稳定性和最佳使用效果。((((
（2）抵押的主体范围
抵押人:在普通抵押关系中所涉及的各个主体一般来说较为明晰，考虑到农地 *51今日免费论文网|www.51jrft.com +Q: ^351916072* 
抵押的特殊性，抵押的当事人是否应当受到限制值得探讨。有学者认为，在当前的相关实践的初期，应当对一切可能造成土地财产金融化的方式保持警惕态度，因此应当有强制性的条款规定抵押仅仅限于对于自身债务的抵押((((不过，随着农业发展程度的不断提升，“三农”问题基本解决之后，三权分置制度将更加完善，由于这类权利的设立其本质就是为了促进土地资源的高效运用，因此在可以想见的未来，用土地经营权为他人债务提供担保的情形也可能得到实现。
抵押权人:抵押权人即债权债务关系中的债权人。《农村土地承包法》第47条第1款作出了明确受让人通过分配获得的土地经营权规定由金融机构通过承包商的书面同意和与发行人的合同文件来担保。可以看出，土地控制贷款担保的抵押权范围显然仅限于金融机构。同时，学术界的主流观点认为土地经营权的抵押权人应受到限制。主要原因是我国的土地抵押仍处于探索阶段，尚无完善的市场条件。如果允许社会资本自由流入，农民的权益就会变得更加危险。因此，必须仔细选择抵押贷款人，其范围仅限于银行和其他金融机构。((((部分学者不同意此类观点，提出反对意见。学者吴国喆认为，抵押权人属于意思自治的范畴。只要法律允许，对耕地抵押没有任何限制。只要债权人同意抵押权，它执行耕地和有关程序就必须是抵押。不管是银行或金融机构，任何其他法人实体还是个人，权利所有者都不会对抵押系统的性质产生实际影响。如果抵押最为重要的目的在于优先受偿，则抵押贷款人不需要设置限制。((((21
（3）抵押的客体范围
部分学者认为土地经营权应当与其上的附着物有同等效力，或者地上附着物最起码可以作为抵押关系的客体，比如学者王鹏鹏认为土地经营权仅仅是土地财产性价值的载体，其承载的是土地自由流转的功能，以实现土地的财产价值，而地上的农作物、建筑物等是为土地的耕作所服务的，且农作物与土地虽然不属于同一客体，但是其是土地经济价值的体现，应当属于土地的天然孳息，天然孳息则应该属于抵押物的范畴。这类观点除去法理论证以外，还有实证基础上的支撑，在我国的相关实践中，很少出现空无一物的土地被抵押或作为流转的对象，即使是在某一短暂时刻该土地存在闲置的情况，土地上也拥有耕作等价值，因此抵押作为具有金融属性的一类行为，如何保证相关人的债权顺利实现，也是政策制定者必须考虑的相关要素。((((
否定说则认为抵押物的标的不应该及于土地上的附着物。持有这种学说的学者主是基于土地与附着物的分离的理念。因为附着物如农作物并非土地的组成部分，而是相对独立的客体。从基于法律的外部性而言，我国的土地问题不仅是法律问题，也与大量群众的生活息息相关，若将土地上的相关财产也作为抵押的相关标的，可能会产生一定的社会负面影响。
（4）土地经营权抵押权的实现方式
有许多方法可以实现对常规抵押的抵押权，包括折价、拍卖和变卖。土地经营权抵押具有其独特的特征，抵押权的实现能否适用于这三种方式，是土地经营权抵押制度设计的关键问题。学术界一直对此高度重视，并持不同意见。张小娟教授认为，在现有的试点方案中，土地经营权的抵押不能通过折价实现，因为银行等所有金融机构显然都没有农业生产经营的能力和条件。农村土地经营权在抵押金融中，抵押贷款人可以通过拍卖和出售农村土地经营权来优先偿还债权人的权利。谭桂华教授和吴大华教授非常系统地阐述了土地经营权抵押的实现。我们认为，土地经营权不能以折价抵押，因为折价处置具有法律效力，即金融机构通过分配获得合同规定的土地经营权，这使农民面临土地流失的风险。是否可以通过拍卖或出售来实现土地控制抵押贷款取决于情况。如果承包商抵押了土地经营权，则立法设计规定了“土地承包经营权的转让”和“土地经营权的转让”，以使抵押权的实现不能被拍卖或出售。承包商有权通过转让来管理土地，请说明该土地不得转让。因为根据学术界的说法，转移意味着终止合同关系。因此，如果承包商基于承包商不能转让土地经营权的事实来抵押土地经营权，则不应通过拍卖或出售来处置抵押权的实现。而在受让方抵押情形中，由于土地经营权再流转并不涉及土地承包关系的变化，因此可以采用拍卖、变卖的方式处置土地经营权。((((在当前土地流转形式日趋复杂的情形下，传统的抵押权实现方式显然已经不适应土地经营权的相关运用方式，需要进行创新。房绍坤教授建议引入强制管理和强制缔约的方式。

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